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刑事二审发回重审制度反思与重构 　　摘要：针对我国刑事二审因“事实不清、证据不足”而发回重审的制度而言，通过反思现行制度存在的问题，应树立无罪推定原则为中心，以取消“证据不足”发回重审的规定，直接改判“事实不清”的案件和限制发回重审的次数为策略，构建我国的刑事二审因“事实不清、证据不足”发回重审制度。 　　关键词：刑事二审；发回重审；事实不清；证据不足 　　中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号：1006-723X（2012）12-0043-05 　　始于20世纪80年代的刑事司法改革，是以“审判中心主义”为策略而展开的，严格说是以刑事一审审判为中心的，但由此构建的对抗制审判模式并没有真正涉入二审、再审甚至死刑复核程序。学界也主要对刑事一审程序的相关问题进行研究、探讨，而作为普通的救济程序——刑事二审程序在有意无意中给忽略了。但是，近年来发生的许多在社会上有影???力的案件一再显示出刑事二审程序，尤其是二审发回重审的程序急需研究并加以完善，本文参照《刑事诉讼法草案》的规定，通过分析典型案例，以刑事二审发回重审理由，即“事实不清、证据不足”的角度，重新审视刑事二审因事实不清、证据不足而发回重审程序的完善。 　　一、问题的提出 　　吸引了大众眼球的许霆案，在法律的框架下已成定论。但是，由其而引发的争议却始终没有平息。2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞违法取款17万多元，随后被抓。2007年11月20日，广州市中级人民法院通过开庭审理，确认了以下证据：（1）广州市商业银行报案材料，（2）证人黄某某的报案笔录，（3）广州市商业银行交易流水账，（4）许霆在该银行的开户资料，（5）同案人郭安山的供述及辨认笔录，（6）广州市商业银行的监控录像，（7）公安局抓获经过情况，（8）许霆的供认。认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆不服，以其是善意取款，不构成犯罪；取款机有故障，银行有过失；与同案人相比处罚太重，量刑不公等为由，提出上诉。广东省高级人民法院以不开庭审理的方式进行审理认为，原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，裁定撤销广州市中级人民法院刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审判。广州市中级人民法院再次审理此案，通过法庭审理确认了以下证据（除原审审判认定的证据外）：（1）证人卢某（广州市商业银行营业管理部副总经理）证言，证实银行柜员机发生故障和许霆曾经通过电话商谈如何处理此事的事实，（2）证人赵某某（广州市某物业公司保安部部长）证言，证实许霆是其单位的保安员，（3）山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实被告人许霆的身份情况。认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪，公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。 　　从上面的案情可以看出，重审法院增加了一些一审法院所没有认定的证据，但从案件的审判方面而言，其可有可无。证人卢某的证言所证实的事实，用一审中认定的1号证据和8号证据可以证明；证人赵某某的证言所证实的事实和山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具证实被告人许霆的身份情况的证据在该案件的审判中亦可省略，因为用其他的证据已经能够证明被告人许霆的身份。重审法院这样有意迎合省高院的做法实为不妥。一审和重审几乎都确认了同样的证据，并用此认定了同样的事实，但是广东省高级人民法院却以事实不清、证据不足为由裁定撤销一审判决，发回重审。原因何在？这是近年来较为典型且透明的发回重审的案件，为我们审视刑事二审发回重审制度，尤其是因“事实不清、证据不足”发回重审制度，提供了一个很好的实例。该制度运行现状如何？存在哪些问题？应当如何完善？我们都应由此而得以反思。 　　二、刑事二审因“事实不清、 　　证据不足”发回重审制度的反思《刑事诉讼法（草案）》第225条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这与1996年刑事诉讼法针对“事实不清、证据不足”发回重审的规定是一样的，只是在原来的基础上增加了第二款，二审法院不得因该原因再次发回重审。也就是说，《刑事诉讼法（草案）》并没有真正解决因“事实不清、证据不足”凸显的刑事理论与实践难题。 　　（一）“事实不清、证据不足”发回重审与无罪推定原则相背离 　　在我国司法实践中导致二审法院不敢或者不愿直接改判而宁愿选择发回重审的做