代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖冲突分析与解决.docVIP

代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖冲突分析与解决 　　摘要 本文主要对代位权纠纷中司法管辖与仲裁管辖的冲突加以分析与解决。通过对代位权性质的分析以及对仲裁协议性质的认定，笔者认为，债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订立的仲裁协议对债权人具有约束力，因此，呼吁《合同法》应该承认债权人的代位仲裁请求权并允许其通过仲裁方式行使代位权。 　　关键词 代位权 仲裁协议 代位仲裁请求权 　　中图分类号：D913 文献标识码：A 　　债权人代位权（简称代位权），是指当债务人怠于行使其到期债权而损害债权人利益时，债权人为保全其债权，可以自己的名义行使债务人的权利。依《合同法》第七十三条规定，“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。在具体的司法实践中，债权人提起代位诉讼时，若遇到债务人与次债务人之间订立有仲裁协议的情形，则形成代位权纠纷司法管辖与仲裁协议的效力冲突，如何分析解决这一冲突，对于有效发挥代位权制度的功能具有积极的意义。 　　一、问题的存在：代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖的冲突 　　在代位权纠纷中，根据目前的法律规定，债权人只能以诉讼方式行使代位权并接受法院的司法管辖，但债务人与次债务人之间订立有仲裁协议，确定的是仲裁管辖。因此，在具体的实践中，代位权纠纷的司法管辖会遭遇仲裁管辖的冲突，此类冲突具体涉及仲裁协议的有两种情况：一是债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议；二是债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼后订有仲裁协议。 　　对于后一种情况，已基本形成共识：应当认定仲裁协议对债权人不产生效力，不影响代位权诉讼的进行。但是，该仲裁协议对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权部分，应当具有法律效力。但对于前一种情况，理论界、实务界分歧较大，目前主要有以下三种意见： 　　第一种意见认为：如果债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议的，由于该仲裁协议仅对债务人和次债务人产生约束力，次债务人不得以仲裁协议为由，对债权人提起的代位???诉讼提出管辖异议。 　　第二种意见认为：原则上应当认定债务人与次债务人之间的仲裁协议对代位权诉讼没有约束力。但是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照仲裁协议提请仲裁或者债务人依照仲裁协议申请仲裁，而次债务人不提出既存诉讼抗辩的，应当认为仲裁机构有管辖权。在此情况下，法院应裁定终结代位权诉讼。 　　第三种意见认为：由于该仲裁协议实际上排除了法院的管辖，债权人不能向法院提起代位权诉讼。其主要理由是，既然在特殊条件下契约可以对第三人生效，那么仲裁条款也可以对第三人生效，而且，对于此类情形，除非仲裁协议特别排除规定，合同权利的继受人也相应地代替原当事人受仲裁协议的约束。 　　二、分析与确认：代位权的行使与仲裁协议的约束力 　　以上三种意见最核心的分歧在于，债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订立的仲裁协议是否对债权人具有约束力。这需要从代位权的性质和仲裁协议的效力两方面来分析判断。 　　（一）准确认定代位权性质。 　　关于债权人代位权的性质，我国学者认为其属形成权 。对此，《合同法》解释明确规定债权人可以将从债权直接收取归己所有。台湾学者则认为，代位权为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权或能权。具体包括以下几方面：第一，代位权系法定权利。第二，代位权系债权人以自己之名义，行使债务人权利之权利，故与代理权以本人名义实施意思表示而法律效果直接归于本人相区别。第三，代位权系为债权之保全，代债务人行使其权利，非扣押债务人之权利或就收取之财产有优先受偿之权，从而为实体法上之权利，而非诉讼法上之权利。第四，代位权非为对于债务人或第三人之请求权，虽似形成权，然非依权利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹之形成权，乃系以行使他人权利。 　　代位权是诉讼法上的权利，还是实体法上的权利？目前仍然分歧较大。持诉讼权利观者系以法国民法典为理由依据，称之为代位诉权或间接诉讼，认为代位权只是赋予了债权人程序法上的权利，但因作为债的保全的一种重要方法，故出现在民法典的条文中。持实体权利观者则以日本民法及我国台湾民法的相关规定为理论依据，两者均规定，债务人怠于行使其权利时，债权人为保全自己的债权，在其债权期限届满而未获清偿时，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。这些规定的内容均涉及除专属于债务人自身权利之外的实体财产权利。 　　从我国《合同法》第七十三条的立法本意来看，我国代位权制度主要脱胎于日本、台湾民法中的代位权制度。就代位权制度的功能与立法的本意而言，代位权已经超出间接参与诉讼的范畴，而触及到债务人实际责任财产的恢复。《合同法》的司法解释则更