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林地承包经营权流转的方式.doc.doc

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林地承包经营权流转的方式.doc

林地承包经营权流转的方式   对于现行法规规定的我国土地的流转方式,转包、出租、继承等已经成为公认的流转方式且问题不大,但对于其他流转方式尚存如下疑问:林地转让要以发包人的同意为必要条件吗?抵押可否作为基于家庭承包的林地承包经营权的流转方式?能否存在以家庭承包取得的林地承包经营权入股公司的方式呢?基于这些疑问我们将对转让、抵押、入股等流转方式进行探析。   (一)转让   转让是指林地承包经营权人将其拥有的部分或全部林地承包经营权以一定的方式和条件转移给他人的行为 [2]。林地承包经营权和林木所有权的受让方可以是本集体经济组织的成员, 也可以是本集体经济组织以外的农户。根据《物权法》及《农村土地承包法》的规定,以家庭承包方式取得的林地承包经营权转让应当经发包方同意, 转让后, 原承包方将丧失对林地的承包经营权, 其与发包方在该林地上的承包关系即行终止, 并进行林权变更登记。那么林地承包经营权的转让须经发包方的同意是否合理呢?个人认为是不合理的。   《农村土地承包法》和《物权法》在立法上明确了林地承包经营权的物权定位。林地承包经营权作为用益物权,具有物权属性。然而林地承包经营权人仅具有残缺的处分权能,根据《农村土地承包法》第41条的规定,林地承包经营权的转让必须经发包方的同意,这与林地承包经营权的物权属性是相抵触的。对作为出让方的承包人的非必要限制,对承包人来说是不公平的。此外,发包人的同意标准也是难以界定的,如此一来,岂不给发包方滥用权力提供机会。林地承包经营权的这种资源配置方式不可避免地具有人身性和行政色彩。因此,建议取消转让须经发包方的同意。   (二)抵押   林地承包经营权的抵押是指在法律许可的范围内,在不转移林地占有的前提下,将林地承包经营权作为债权的担保,当债权人不履行债务时,债权人有权依法处分该林地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包林地,林地承包经营权才能抵押。那么这是否意味着基于家庭承包的林地承包经营权就不能以抵押的方式流转?   在传统的计划经济体制下, 林业由集体统一经营, 林农作为集体成员的组成部分参与林业生产, 林农的收入由集体统一决定, 不具有自行配置生产要素的权利。林农完全束缚在林地上, 不能根据比较利益或机会成本的原则来安排自己的劳动时间或流动到更适合的就业领域 [3]。然而在现行条件下,特别是市场经济深入发展的今天,过分限制林农的选择的自由,有失发展的本质。抵押是进行融资的一种重要手段,林地承包经营权作为一种用益物权,允许其抵押具有物尽其用、兼顾抵押人利益、确保债权实现的功能。林地承包经营权抵押的流转方式,恰恰满足了林农择业资金短缺的需求,为林农选择更适合自己的职业提供了物质基础,同时也满足了一些林农希望继续独立经营林地的现实需要,赋予了林农更多的选择自由权,有利于解放生产力。   当前,我国林权改革起步较早的地方,如福建、江西等,已经存在着很多基于家庭承包而取得的林地承包经营权用于抵押的情形,而且还极大促进了当地经济的发展,满足各方利益。这种现象的存在恰恰是对现有法律规定的一种挑战,允许家庭承包的林地承包经营权进行抵押已经成为大势所趋,国家有必要将其纳入法律规定,做到有法可依。   (三)入股   根据《物权法》及《农村土地承包法》等法律的规定,我国林地承包经营权入股的方式主要包括两种:一是通过家庭承包方式取得林地承包经营权的农户将土地承包经营权以入股形式组织在一起,从事农业生产,收益按股分红,是具有合作生产性质的流转形式;二是其他承包方式的承包方将林地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,股东依其所持股份享有权利和承担义务 [4]。那么,可否存在以家庭承包取得的林地承包经营权入股公司的形式呢?   根据我国《公司法》第28条的规定, 股东以非货币出资的, 应当依法办理其财产权的移转。作为非货币出资的一种,以林地承包经营权入股公司自然也要办理土地承包经营权的移转手续。农民将林地承包经营权人股公司,便意味着农民丧失了其林地承包经营权,成为公司可以占有、支配和收益的财产权利。而且,根据《公司法》的规定,为了保障公司法人财产权的独立性,法律不允许股东、发起人在公司成立后随意地抽逃出资。这样一来,农民要是退出公司,只能通过转让股份或者要求公司回购其股份,但公司回购股份往往有严格的限制和约束条件。可见,农民以林地承包经营权入股,就意味着将永久地失去自己的林地承包经营权,公司就能够未经任何人同意的情况下处分林地承包经营权,这与《农村土地承包法》的立法精神是相悖的。 根据《农村土地承包法》第41条的规定, 转让土地承包经营权应当符合如下几个条件:(1)转让人要有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源;(2)经发包方同

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