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损害商业信誉、商品声誉罪若干问题探析 　　内容摘要：根据刑法规定，只有捏造并散布虚伪事实损害他人商业信誉、商品声誉的，才能构成损害商业信誉、商品声誉罪，单纯捏造或单纯散布都不构成本罪，但应将单纯散布型损害商誉行为纳入本罪的规制范围。本罪的主观方面并不必然表现为直接故意，也包括间接故意。 　　关键词：损害商业信誉 商品声誉罪 单纯散布 间接故意 　　根据我国刑法第221条规定，损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉（以下简称商誉），给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本文拟对单纯散布型损害商誉行为的刑法规制以及间接故意可否构成本罪两个问题展开探析，希望对本罪的立法完善以及司法适用有所裨益。 　　单纯散布型损害商誉行为的刑法规制 　　张某明知他人微博上的一条诋毁某私营企业商誉的消息是虚假的，但他与该企业老板有夺妻之恨，于是在微博上大肆转发并在各大网站散布该虚假消息。本来他人微博上的这条虚假消息并没有被扩散，对该企业的商誉未造成不良社会影响，但经张某大肆散布后，造成了恶劣社会影响，严重损害了该企业的商誉，致使该企业遭受了重大损失。对张某的行为如何认定，是否构成损害商业信誉、商品声誉罪？不可否认的是，从客体上看，张某的行为侵犯了他人商誉权，同时严重扰乱了市场秩序；从客观方面上看，张某散布虚伪事实，损害他人的损誉罪，造成了严重危害后果；张某具备刑事责任能力，符合主体要件；从主观方面上看，张某明知诋毁他人商誉的消息是虚假的，出于报复，积极追求损害他人商誉结果的发生。从犯罪构成要件上看，似乎张某的行为已经齐备了损害商业信誉、商品声誉罪的全部要件，理应得出构成本罪的结论。但事实并非如此。根据刑法的规定，本罪在客观方面表现为，捏造并散布虚伪事实，损害他人商誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节。不难看出，从行为手段上看，刑法要求捏造与散布必须同时具备，缺一不可，单纯捏造或单纯散布都不能构成本罪。事实上，张某所散布的虚伪事实是他人捏造的，并非张某本人捏造，张某仅实施了单纯散布的行为，故不符合刑法“捏造并散布”虚伪事实的规定，因此不能构成本罪。 　　但这一结论可能受到质疑：毕竟实行行为才是造成危害结果发生的原因，非实行行为只是危害结果发生的条件。事实上，单纯捏造事实的行为并不能造成损害他人商誉的危害后果，真正造成这一危害后果的行为是散布虚伪事实。捏造事实只是危害结果发生的条件，不是危害结果发生的原因。进言之，捏造只是本罪的非实行行为，并非本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。既然如此，只要事实是捏造的，不管是行为人本人还是他人捏造的，只要行为人对此明知并进而散布，严重损害他人商誉的，即可认定行为构成犯罪。可见，“捏造”在客观构成要素上可有可无，是立法条文的一个多余规定，对认定犯罪没有实际意义，也不应成为犯罪认定的一个制约要素。故单纯散布虚伪事实损害他人商誉的行为，亦可构成本罪。 　　笔者认为，上述质疑从实然即司法裁判的角度审视是错误的，从应然即立法完善的角度考察是正确的。从实然的角度看，既然刑法已明确将本罪的行为限定为“捏造并散布”，不是“捏造散布”，也不是“捏造、散布”，更不是“捏造或散布”，故单纯捏造或单纯散布不能构成本罪，这是罪刑法定原则的当然要求，这是不能被撼动的。显然，从对商誉的损害以及市场经营秩序的侵犯上看，单纯散布虚伪事实的行为未必就比“捏造并散布”虚伪事实的社会危害性小，在法益侵害的程度上两者一般并无二致，因此理应受到刑法的规制。可见，未能将单纯散布虚伪事实的行为纳入本罪，实属立法的一大缺憾。因此笔者建议，删除“捏造”，将“捏造并散布”修改为“散布”。这样实践中对明知虚伪事实而散布，严重损害他人商誉的行为就完全可以本罪论处，从而有效避免了刑法规制上的漏洞，达到了法益保护与秩序维持的理想效果。 　　或许有人会对笔者的立法建议提出质疑：立法者之所以规定“捏造并散布”，要求既捏造又散布，旨在限制规制范围，缩小打击面，并不是立法者的疏忽，而是立法者深思熟虑的设计。一方面，现实生活中发生的一般都是“捏造并散布”型的损害商誉案，单纯散布型的案件只是极个别的例外。即使发生该类案件，也未必造成刑法对商誉保护的缺失。单纯散布一般不是初次散布，而是对捏造者散布后的再次散布，一般可以追究捏造并散布者即初次散布者的刑事责任，故没有必要将单纯散布型损害商誉行为纳入刑法规制的范围；另一方面，如果将单纯散布型损害商誉行为纳入刑事规制范畴，会导致处罚范围扩大，违背刑法的谦抑精神。 　　但笔者认为这种质疑值得商榷，理由如下：其一，虽然单纯散布一般是再次散布，但不能因此否认单纯散布为初次散布的可能性。例如，甲捏造事实后尚未散布或决意放弃散布，与甲无意思联络的乙对该虚伪事实进行散布，按照刑法的规定，