债权人代位权诉讼理论问题研究(李 蓉 湘潭大学法学院 副教授).docVIP

债权人代位权诉讼理论问题研究 李 蓉 湘潭大学法学院 副教授 上传时间:2007-1-30 代位权和撤销权是债的保全制度的核心内容，我国《民法通则》中没有规定这些制度，只是在最高院的司法解释中有不甚完善的零星规定。而学者们多认为仅有债务人责任制度和债的担保制度，还不足以保护债权人的利益，还应建立债的保全制度，以适应市场经济体制下对市场主体的保护。新颁布的《合同法》第73条、74条明确规定了债权人的代位权和撤销权，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（1999年12月1日通过，1999年12月29 日实行）第11至29条则作了更为详尽的规定，从而正式建立了我国的债的保全制度。关于代位权制度，实体法学者已从实体法角度对其进行了较为深入的研究，然而这种制度不仅仅涉及到实体法，债权人代位权诉讼作为一种诉讼制度，有关理论和实践问题同样应当受到重视。本文旨在通过对债权人代位权诉讼的几个理论问题的研究，寻求完善这项诉讼制度的方法。 　　一、债权人代位权诉讼之当事人问题 　　大陆法系民事诉讼法理论通常从两个层面上界定当事人这个概念：一是实际诉讼当事人，即当事人是以自己的名义发起诉讼的人（程序法意义上的当事人）；二是适格当事人，即当事人是对争议的诉讼标的有管理权和处分权的人（实体法意义上的当事人）。适格当事人包括如下几种：1.讼争法律关系的主体，这是最常见的当事人类型；2.对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，如破产财产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等；3.因自己的权利义务与讼争的法律关系或权利有某种联系而要求本案判决并取得主体法定权益的人，相当于大陆民诉法学中的第三人（广义上的当事人）；4.公益上的当事人，如请求给付海难救助费的船长；5.被权利关系主体赋予诉讼实施权的第三人，如选定当事人[1]（P148.P162）。这两个层面的内容可以概括成三个因素：即诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人，这三种因素组合不同，可构成三类不同类型的当事人（或参加人）。第一种情况是，诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人同为一人，这是最常见的当事人种类，即与争议标的有直接利害关系的（前述适格当事人中第1种）； 第二种情况是诉讼名义承担人与实体权利享有人为同一人，但诉讼行为由他人实施，这种参与人是诉讼代理人；第三种情况是诉讼行为人与诉讼名义为同一人，而实体权利享有者则另有其人（前文所述的适格的当事人中的第2、第4、第5种）[2]（P703）。学者们称其为诉讼担当，特点是根据法律的规定或权利人的意思，该当事人获得诉讼实施权，但诉讼所主张的实体权利实属他人。诉讼担当又可分为两种，一种是基于法律之规定实体权利人以外的人对该实体权利有诉讼实施权，此为法定诉讼担当；另一种是基于权利人的意思表示而享有诉讼实施权，此为意定诉讼担当。前者如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定的死者的近亲属、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第51条规定的清算组织以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第32条中规定的失踪人的财产代管人。后者如代表人诉讼中的代表人。 　　债权人根据《合同法》第73条的规定，以自己的名义对第三债务人提起代位权诉讼，其实施的是债务人对第三债务人的权利，而非自己对第三债务人的权利，由此可见，债权人是基于法定诉讼担当而成为诉讼当事人的。然而，债权人基于法律的规定成为诉讼当事人之法定担当，与前文所述之清算组织、近亲属或大陆法系民法中规定的遗嘱执行人、破产管理人之诉讼担当存在着重要的区别：清算组织（或遗嘱执行人、破产管理人等）本身与诉讼并无利害关系，只是基于法定的权利、义务而成为当事人的，他与权利享有者之间并无利益冲突。“近亲属”作为当事人提起诉讼，其与死者不但不存在利益冲突，相反，实质上利益总是一致的。而债权人提起代位权诉讼，由于其发动的是对第三债务人的诉讼，而所追求的债权则是债务人对第三债务人的，因而，一方面，他与第三债务人有利益冲突，另一方面，他与债务人也同样存在利益冲突。同时，由于债务人与第三债务人也存在实体上的利益关系。因此，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、第三债务人之间形成了利益对立之三角关系。日本著名民事诉讼法学者三个月章先生将前一种法定诉讼担当称为吸纳型法定诉讼担当，而将后者称为对立型（或抵抗型）法定诉讼担当[3]。 这种特殊的利害关系使债务人在诉讼中的地位具有一定的特殊性。 　　最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释＝（以下简称《解释》）第16条第1 款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”根据该条的规定