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公私法划分及二元法律结构构建 　　【摘 要】公法与私法的划分一直是大陆法系国家公认的基本法律分类。在公私法发展过程中逐渐呈现出：公法私法化和私法公法化现象，使得部分学者对公私法划分的必要性和可行性有所质疑，笔者认为应关注私法精神，构建公私法二元法律结构。 　　【关键词】公私法的划分；公法私法化；私法公法化 　　一、公私法划分的渊源及现状 　　公法和私法的划分最早可追溯到罗马时期，简单商品经济的发展，客观上促进市民社会与政治社会的分离，产生了公、私法的第一次主观划分。而首次提出公私法划分的是著名的罗马法学家乌尔比安，他认为：“公法是有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织机构；私法是调整公民个人间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利” [1]，这是公法和私法最经典的定义。 　　而现代意义上的公私法划分是随着于资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成的。20世纪70年代以后，国家对社会经济的过度干预，特别是“福利国家”膨胀，给社会经济背上了沉重的包袱，于是反对国家干预、主张经济自由的新自由主义学派逐渐占据了主导地位。这就直接影响到公私法的划分及其理论基础，出现了否认公私法划分的观点。最具有代表性的就是美国现实主义法学的主张，他们认为公法和私法之间没有明确的界限，公私法划分是不可能的。[2]到了现在，公法和私法出现了许多新变化，公法和私法从对立走向融合即所谓的公法私法化和私法公法化的现象。 　　二、公私法划分的必要性 　　从罗马时期到近代以前，虽然在理论上承认公私法的划分，但均未以此为基础构建整个法律体系，直到近代以后，在自然法学派启蒙思想的引导下，欧洲才掀起了近代的法典编纂运动，这种运动与公私法划分的思想相结合，就出现了以公私法的划分为基础构建整体法律制度的现象。公私法的划分，也为私人活动和国家活动指明了基本范围和方向。通过公私法的划分，在一定程度上使私人活动的领域和国家的政治活动领域界限分明，使私人和国家各负其责。私人活动主要集中于私的领域。私人能够按照自己的意愿主动地参与社会，并从中获得个??利益。国家的活动则主要集中于公的领域，在这个领域里，国家没有自己的利益，它只能以“人民利益”或“社会公共利益”的名义从事社会活动。这样，私人活动和国家活动就在各自的范围内有序地进行了。 　　公私法的划分还促使了宪政制度的产生和发展，宪政是近代资产阶级革命的产物。近代革命将平等、自由、权利的理念融合于宪法之中，宪政取代了专制政体成为近现代国家共同的追求，可以说，宪政与民主政治是同义的。它是在平等、自由、权利理念的基础上建立起来的，而平等、自由、权利则首先是私法的理念，是私法的根本或者说生命的源泉。为了有效地保护私权，各国宪政都以规范和制约国家权力为主要内容。例如，美国《独立宣言》的起草人杰斐逊曾说：“谈到权力，别再说什么信赖任何人，还是用宪法的主张把它束住吧。” [3]由此，我们可以这样认为，如果没有公私法的划分，尤其是如果没有私法的发展和完善，是不可能产生以保护私权和限制政府权力为内容的宪政制度的。公私法的划分对于现代社会有如此重要的意义和影响，公私法也就有了划分的必要性。 　　三、在我国公私法互动主要表现在“公法私法化” 　　公私法的划分，对大陆法系国家构建法律体系起到了十分重要的作用。现代社会，公法与私法之间出现了相互渗透的现象，使得公法与私法的划分理论出现了危机，最明显的表现就是公法私法化与私法公法化现象的出现。公法私法化，是指国家权力除了原本的公法手段以外，同时采取了大量的私法手段对社会和经济生活进行干预，即私法的原则或精神向公法领域渗透。 　　我国总体上是一个“公法私法化”的过程，而西方发达资本主义国家则呈现出“私法公法化”趋势。我国市场经济建设仍处初期，市场主体作为一个整体还未成型，在高度集中的计划经济体制强烈的惯性力作用下行政干预、公权垄断尤为严重。因此，我国法制建设的主要方向只能是由公法向私法转化。国家对社会生活的干预在社会主义国家的计划经济体制之下达到了一个顶峰，干预的触角伸入文化领域、经济领域、生活领域乃至家庭领域。这种干预极大地限制了私人权利的领域，削弱了社会本来应该具有的自治功能。因此在这个意义上，改革开放一个很重要的任务就是如何实现“两个转变”：一是把本应属于社会自治的功能、社会的权力，从国家权力中解放出来，转变为由市民社会独立的依经济和市场规律来调节；二是转变权力的集中状态。从高度的中央集权到适度的地方分权、地方自治，这应该是改革开放以来我们所获得的最大的收获。例如我国的劳动立法从总体上说就经历了一个“公法私法化”的过程：在过去长期的计划经济年代，作为劳动关系的主体的劳动者和用人单位，由国家劳动行政部门根据需要对社会劳动力实行计划调配，即劳动力与生产资料两大生产要素的结合和分离均是通过行政手段实现的。