刍议社会道德感情在法学研究中价值.docVIP

刍议社会道德感情在法学研究中价值 　　摘 要：该文主要目的是说明在法学研究与法律实践活动中，“社会的道德感情”这一因素的价值以及其所起的作用。文章从此三方面切入：第一，在法律活动中，“个人权利的解释”；第二，这种感情虽然某些情况下会出现保守的特点，但是这并不构成否定其存在的理由；第三，“社会道德感情”虽然不是永恒不变的因素，但是观念之冲突中，个人权利主张者需要自己承担论证的义务。从而指出“社会道德感情”是一项法学工作中不可忽视的重要因素。 　　关键词：道德感情 社会道德感情 人格权 　　中图分类号：F272.9 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2012）12（c）-0-03 　　1 该文论点综述 　　首先，该文之主要目的是说明在法学研究与法律实践活动中，“社会道德感情”这一因素的价值及作用。之所以选择涉性法律问题为例，乃因其关涉到“社会”、“感情”、“??德”“传统”与“法律”等多方面因素，源远流长，可更为细致的解说该文观点，该文无意对于现存涉性法律问题作出判断。 　　其次，该文中所指“道德感情”，是社会群体中的成员对于某些道德领域问题的感情倾向，此倾向是其作出道德判断的重要依据。道德感情理论甚至认为此类感情是人作出道德判断和道德动机的来源，是赞成和不赞成的某些行为的基础。具体而言，“社会道德感情”是指在某一社会群落中其成员的共性感情或曰共同倾向。这一群落可以是国家、民族、社区、某些宗教性、文化性团体或任何一种社会学意义上的群体。以我国（或曰中华文化圈）为例：虽然对于“孝”的某些细节上的实践方法各个成员间会有不同的看法，但是“孝”的基本价值判断以及感情上的认同感是不会有区别的。该文中“社会道德感情”特指此类感情共性，具体包括由民族传统、伦理脉络及意识形态等多方面因素构成的一种 　　倾向[1]。 　　最后，该文所列例证的关键点为涉性法律问题中的“性权利”或曰“性自由权”。此类属于在民法的个人权利领域，或更为具体属于“人格权”中的“身体权（或曰身体自由权）”的范畴。因此，对于文中涉及的“人权”一词会被限制解释以适用民法理论。例如“人权与人格权的关系”，后者在民法学中被解释为包括“人的主体资格”或“人的尊严”双重内涵的一种权利，[2]是人对自身享有的权利，其所保护的是直接关涉到个人主体性地位的固有尊严。除非刻意的去追求某些“人权”与“人格权”的解释差异，否则，在民法体系当中，人格权就是人权在私法框架内的具体化和实现，人权保障的具体体现就是对人格权的保护。我国学者也提出过“人格权为人权最为重要的内容”[3]。因此，在民法法律体系中，从人格权―人身自由权―性自由权此三级权利的角度理解人权与社会道德感情之相互关系是合理的。 　　2 “社会道德感情”的法学意义 　　“社会道德感情”在法学的理论与实践中具有巨大意义，这是该文需要说明的第一观点。从法学学术角度而言，很多的理论派学者更倾向于从纯理性的角度分析某些法学中的“权利”概念，并认为此类价值分析高于实证意义上的社会调查；但是从实践角度而言，任何对于“权利”或曰“个人权利”的解释都不会超越其所在社会的具体伦理脉络与道德认知，过于空泛的谈论“权利”本身，是理论研究的一个误区。 　　以“人权”一词为例，从该文论域来考虑，多数情况下以“人权”为理由提出观点的学者，其主张的权利只是民法意义上的“人格权”或“身体权（行为自由权）”，只是此类学者更喜欢以“人权”一词为立论原点，其逻辑极为简明，可以被归纳为两套三段论： 　　三段论（一）： 　　大前提：我国宪法保护人权 　　小前提：“某项权利”属于人权范畴 　　结论：“某项权利”受我国宪法保护 　　三段论（二） 　　大前提：“某项权利”受我国宪法保护 　　小前提：我国某项具体法律限制了“某项权利” 　　结论：我们“某项具体法律”与“宪法”冲突，理应废止。 　　此类逻辑无外乎将“某种人身权利”一词进行自我解释之后归入“人权”范畴，用于主张废止某些现行法律法规。[4] 　　例如，有学者提出废除我国刑法中规定的“聚众淫乱罪”的观点，此类观点认为：“公民……拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。”这段关于权利的论断，就是意指“人格权―身体权”内容中的“性自由权”。那么作为“性自由权”的主张者，简化此学者观点即是：“由于‘性权利’或曰‘性自由’属‘人身权（人身自由）’，因此属‘人权’范畴，国家宪法和其他法律保护人身自由，因此在自愿的前提下，个人有权选择获得性满足与性愉悦的方式，因此‘多数人聚众性行为’并无社会危害性，且与宪法相冲突，理应废除。”[5] 　　确实，我国《宪法》在第三十三条就明文规定“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利……”同时在第三十七条明文规定：“中华人民共和国公民的人