不纯正不作为犯的基本问题分析-analysis on the basic problems of impure omission crime.docx

者在本质上都属于不作为犯，并且都是纯粹的、不含任何异质的不作为犯。因此，在理论上将二者分别称为纯正（真正）不作为犯和不纯正（不真正）不作为犯确实不是很恰当，但是通过考察学界提出的其他各种称谓，也同样存在着这样或那样的缺陷，考虑到纯正（真正）不作为犯和不纯正（不真正）不作为犯之称谓由来已久且已为学界普遍接受并广泛使用之事实，故仍予沿用。第四章，不纯正不作为犯的因果关系理论。自德国学者卢登于19世纪中叶首先对不作为犯的因果关系提出质疑之后，大陆法系刑法理论界对其论争就从未有过停歇，但是该理论发展至今依然未能得出一个令人信服的结论。不作为犯的因果关系理论之所以会出现此等状况与作为其基础的传统刑法因果关系理论存在的致命缺陷紧密相关。传统刑法因果关系理论在研究任务、研究对象及体系定位上都存在根本性的错误。刑法因果关系有其特殊性，其特殊性由来于刑法的规制对象——犯罪行为的特殊性，依据控制行为论，它是主观与客观的统一体，其中，主观罪过起着决定性作用，它决定着客观危害的存在范围。故刑法因果关系的实质当是行为人主观罪过的因果联系在客观的展开过程，判断是否存在刑法上的因果关系其实就是判断行为人主观罪过在客观的展开过程与现实的危害结果的发生过程是否合致的问题，或者说是判断现实的危害结果是否为行为人主观罪过范围内的危害社会结果的逻辑推理过程。不作为犯罪由于无行为人自身身体条件的加入，故从外观上看是外在的自然条件或他人的行为导致了危害结果的发生，该危害结果的发生似乎与行为人毫无相干。因此只能在行为人的主观罪过范围内寻求行为人与发生作用的客观条件及危害结果间的联系。在故意的不作为犯罪中，行为人明知某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种危害后果发生之性质，应当通过自身身体条件对它们进行控制以防止刑法所禁止的危害结果出现却未加控制，希望或者放任该危害结果的发生；而在过失的不作为犯罪中，行为人则是应当认识或者已经认识到某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种刑法所禁止的危害结果发生之性质，并应当对其进行控制却未加控制，使得相关客观条件作用于犯罪对象进而导致该危害后果的发生。不作为犯的因果关系就在于此。据此，在判断行为人的不作为行为与某种危害结果之间是否存在刑法上的因果关系时，同样应着眼于主体的主观罪过，判断该危害结果是否为行为人认识或应当认识并为其所应当控制，如若是则肯定它们之间的因果关系，反之则否。第五章，不纯正不作为犯与罪刑法定原则。罪刑法定原则经历了由早期的绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变，相对的罪刑法定原则对绝对的罪刑法定原则进行了一定程度的修正。而与不纯正不作为犯直接相关的是罪刑法定原则的两个重要派生原则——明确性原则和确定性原则。绝对的罪刑法定主义对法的绝对明确性确信无疑，但是罪刑法定主义自其提出发展至今的理论和实践无不证明，刑法规范的绝对明确性永远是一种不切实际的幻想。明确性原则所要求的刑法规范的明确性不可能是绝对地明确而只能是相对地明确，明确性原则中本身即包含模糊性，并且模糊性还有其相当的价值和意义。在刑法规范明确性的判断标准上应当采取一般人标准，即以具有通常判断能力的一般人的预测可能性为标准，如果一般人能够理解某一刑法规范，那么就满足明确性之要求，反之，便是不明确的。就不纯正不作为犯而言，来自罪刑法定主义之明确性原则的质疑主要在于刑法规范并未对作为其成立条件之一的作为义务进行规定，因而被指不符合明确性原则的要求。对于不纯正不作为犯之作为义务，由于立法技术上的局限刑法规范并未对其作出明确规定，因此只能从理论上对其进行界定。在理论上该义务应仅限于法律上的义务，就法的作为义务而言，即使一般人对该义务在法律规范层面上未必有认识，但可以肯定的是，一般人对于违反该义务是有害的或者说（依据作为人的基本是非观念判断）是不对的至少是有认识或者应当认识，因此未超出一般人能够预见或认识范围。故刑法规范对不纯正不作为犯构成要件的规定一方面是不得已的选择，另一方面即使对作为义务未作出规定，也没有超出一般人的预见或应当预见范围，故很难说违背了罪刑法定原则之明确性要求。确定性原则强调的是对法官适用刑法规范过程的限制，其核心是禁止类推，即禁止法官在刑法规范之外创设罚则，但扩张解释是被允许的。扩张解释与类推的界限是用语可能的含义。不过用语可能的含义只是在解释结论明显偏离可能文义的情况下起到排除的作用，而对于那些居于可能文义的临界区域的解释则应从实质正义的角度予以辨明，即解释结论应当符合“常识、常理、常情”。在探讨不纯正不作为犯与确定性原则时，学者们一般认为处罚不纯正不作为犯是类推适用作为犯的构成要件故得出违反罪刑法定原则的结论。本文的观点是，从全体法规范的视角来看，不作为犯是既违反了禁止性规范又违反了命令性规范。刑法分则规范都是禁止性规范，作为犯和不