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浅议雇主责任中责任承担形式 　　摘要：我国《侵权责任法》规定了雇佣关系中的雇主责任为无过错责任。然而，《侵权责任法》对于雇主责任的外部承担形式没有作出明确规定，造成受害人主张权利时，义务主体不明的问题。另外，《侵权责任法》对于雇主责任的内部承担形式也没作出明确规定，导致雇主在承担责任后能否向雇员追偿、追偿的前提、范围等问题出现同案不同判的现象。有必要对雇主责任的责任承担问题进行讨论。 　　关键词：雇主责任；无过错责任；追偿权 　　一、 雇主责任的归责原则 　　（一）雇主责任的概念 　　雇主责任指在雇佣关系中雇员在雇主的指引监督下，履行因雇佣关系产生的职责时因故意或过失给第三人造成损害的，由雇主承担责任的一种侵权责任形式。最早可在古罗马《十二铜表法》找到雇主责任的雏形：“家属或奴隶因私犯而造成损害的，家长、家主负赔偿之责任，或把他们交被害人处理。”①此后，雇主责任的适用范围经历了由广到窄再到广的发展过程。今天，一般认为雇主责任的适用范围是雇员在雇佣过程中实施的所有侵权行为。② 　　（二）雇主责任的归责原则 　　各地区在立法上对雇主责任中采用了不同的归责原则： 　　1.德国、日本民法典采用的是过错推定归责原则。只要雇主能证明其在选任、监督方面不存在过错，雇主就可以免除责任。然而，在企业内部制度日益完善的今天，雇主想要以其尽了选任、管理义务为由作抗辩显得越来越容易。为了弥补过错推定归责原则的这一缺陷，在实务上德国采取通过其他立法来限定雇主责任的免除。日本更是从20世纪20年代以来雇主的无过错抗辩几乎得不到法院的认可。③ 　　2.我国台湾地区采用过错责任与衡平责任相结合的归责原则。在承认雇主可以通过自证无过错而免责的基础上，为了保护受害人的利益，允许法官在受害人申请时，根据受害人与雇主的经济情况酌情要求雇主承担部分或全部的赔偿。这就使得雇主实际上不能通过证明自己无过错而免责。 　　3.《法国民法典》采用的是无过错责任归责原则。无过错责任是指，不管雇主在雇佣过程中是否存在选任或监督上的过失，均需要对雇员在雇佣过程中对第三人的侵权行为承担责任。无过错责任更符合侵权责任法填补损害的功能，更能保护受害者请求权的实现，而且简化了审判过程中的举证环节。不管是采用过错推定责任还是过错责任与衡平责任相结合的归责原则，在实务中得出的结果都与采用无过错责任归责原则殊途同归。我国的《侵权责任法》因为没有规定雇主尽到选任、监督义务可以免责，因此认为我国采用的也是无过错责任归责原则。④ 　　二、 雇主责任外部承担的形式 　　（一） 雇主与雇员之间承担连带责任 　　《德国民法典》及我国台湾地区雇主与雇员均是侵权责任的义务主体。受害人可以以雇主为被告也可以以雇员为被告。但雇主与雇员承担连带责任，有违侵权责任法中连带责任的产生要求。从客观上雇主与雇员之间并不存在共同侵权行为，主观上雇主与雇员之间也没有共同侵权的故意。如果雇主与雇员之间存在共同侵权行为与共同的故意，那雇主承担的就不是替代的雇主责任而是自己的侵权责任了。 　　（二）雇主与雇员之间成立不真正连带责任 　　这是法国司法中所采用的雇主责任外部承担形式。在此形式下雇主与雇员均可以作为被告。受害人完全可以只起诉雇员，此时雇员不得向雇主主张求偿权。若受害人仅起诉雇主，雇主可向雇员主张求偿权。⑤虽然《法国民法典》对雇主责任采用的是无过错归责原则，但毕竟侵权行为是雇员的故意或过失造成的，而且无过错归责原则目的只是为了更好的保护受害人的利益而不是要追究雇主的责任，因此，当受害人向雇员提出赔偿要求且雇员具有赔偿能力时，理应接受受害人的诉讼请求。但在实务上，受害人偏向于以具有经济优势的雇主作为被告，以使自己的权益得到更好的保护。 　　（三） 由雇主来单独对外承担责任的形式 　　根据我国《侵权责任法》规定，我国采用的是由雇主单独对外承担责任的形式。有学者认为雇主责任的义务主体不是作为加害人的雇员而只能是加害人的雇主，雇主才是实体上的当事人即责任人和诉讼法上的当事人。⑥尽管采取单独对外承担责任的形式，受害人仍然享有选择权，可以根据雇主责任主张雇主为赔偿义务主体，也可以根据一般侵权责任主张雇员为赔偿义务主体。 　　三、 雇主责任中的内部承担 　　综上，我《侵权责任法》中的雇主责任是一项给予受害人高度保护，赋予雇主高度责任的一项侵权责任。通过规定无过错的归责原则使得雇主在雇员存在侵权行为时都必须先向受害人承担责任。而且雇主为雇主责任中的唯一义务人，这样不仅使雇主不能以无过错为由规避责任，也不能通过受害人的选择来规避责任。雇员的职务侵权行为切切实实地落到了雇主的头上，受害人的权益也得到了更确实的保护。 　　然而，如只着重对受害人的保护而忽视对雇主权益的保护、在对雇主赋予高度的责任却不对雇主的事后救济作出规范，对雇主是不公平的。故在雇