论医疗领域医生收受“回扣”和“红包”刑法规制.docVIP

论医疗领域医生收受“回扣”和“红包”刑法规制 　　【摘要】目前医疗领域的贿赂犯罪高居商业贿赂犯罪之首，我国在医疗领域等民生领域的反腐败形势的严峻性。但是，对于医疗领域非国家工作人员受贿罪主体认定问题，司法实务中存在不同的见解，本文从医疗领域医生受贿现状与刑法规定，普通医生非国家工作人员受贿主体认定两部分对医疗领域医生收受“红包”的行为进行探讨。　　【关键词】医疗；回扣；红包；非国家工作人员受贿　　一、医疗领域医生受贿现状与刑法规定　　我国的医疗领域分为国有医院和民办医院，对于国有医院中的从事公务的人员是指那些在单位的正常运行及国有资产管理上负有领导、组织、管理、监督活动的人员，他们在行使对国家事务的直接管理只能的过程中实施的职务犯罪按照受贿罪定罪处罚。但是对于普通医生开方收受药厂的回扣的医药行业的潜规则的罪与非罪、此罪彼罪却是一个争论不休的问题。2004年，浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣、总额逾百万元一案就曾遇到类似麻烦，检察机关无法认定医生收受回扣是否构成犯罪。从竞争法的角度看，医生开方收受回扣属于商业贿赂范畴没有疑问，但关键是在刑法上构成何罪？　　（一）司法解释颁布前，实践中对于医生收受回扣的处理往往不同　　国有医院医生受贿行为常按照受贿罪定罪处理。如2005年福建省福鼎市法院以受贿罪分别判处原为福鼎市某国有医院医师，利用职务便利收受药品回扣的被告人华建萍、孙鲁闽、何雪琴有期徒刑。经法院审理查明：此三人身为国有医院医师，利用职务便利，大量开处药商事先承诺给予回扣的药品给患者使用，从中收受广东中药集团医药代表陈健等有关药商给予的药品回扣款。该案定性的焦点在于国有医院医生收受药品回扣是否构成受贿罪。福鼎市法院一审判决认为：被告人系国家公益性事业单位医生，从事医疗、预防、保健等国家公益活动，属国有事业单位从事公务人员，以国家工作人员论；被告人客观上实施了利用给患者配药、施药的处方权而收受药商给予的回扣，符合受贿罪利用职务便利进行权钱交易的特征。　　由此可见，在司法解释颁布之前，对于国有医院的医生利用处方权收受回扣行为实践中常按照受贿罪处理的，即把医生认定为国家工作人员。但是对于非国有医院的医生在医疗行为中收受回扣的行为如果规制，在新司法解释颁布之前，鉴于罪刑法定原则，民办医院由于其特殊的主体地位，其医生收受贿赂回扣等行为却无法纳入刑法的规制范围。　　（二）2008年两高联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》针对当前办理商业贿赂刑事案件面临的新情况、新问题进一步明确了法律适用依据。根据意见规定，“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受医药产品销售商的财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”　　这个司法解释并未明确医疗机构的性质，根据文意解释原则，不论医院所有性质如何，如果其利用开处方便利，收受药品销售方贿赂，为其谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。这为实践中频频发生的医生受贿行为提供了法律依据。例如，张某于2001年被重庆某医院聘任为骨科主任，2002年底，有医疗器械供应商向张提出，按医院购买器械数额返点给他们回扣。张召集科室的几个医疗小组组长开会，商讨如何收取和分配回扣。此后，销售商按销售金额的15%返点。张某收到回扣后就把钱发给医生组长，再由组长平分给参加手术的医生。法院经审理认为：张某与医院签订的是聘用合同，其骨科主任的职务并非国家主管的行政部门任命，其身份是医院的医务人员，属于非国家工作人员，其利用职务便利伙同他人收受回扣，根据两高新颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》依法做出判决张某构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，这是重庆市首例对医生按非国家工作人员受贿罪定罪处罚案件，可见新司法解释为司法实践提供了适用依据，对于医生潜规则收受回扣等犯罪行为起到了惩罚、震慑作用。二、普通医生非国家工作人员受贿主体认定　　国有医院性质上属于国有事业单位，医院与其他社会组织一样存在的内部分工一样，部门之间存在着不同的职能，因此其权力划分也是如此，因此具有组织管理职能的从事公务的人员与没有职能性权力的医生为这两种主体。医生是种职业，其处方权具有职业性不具有管理性；医生在用药上的选择权，不同于售货员的售货行为，国有医院医生“开单提成”的行为，与医院的药品采购人员利用管理医药的职务便利收受财物的本质一样。因此，国有医院医生开处方并非从事公务，不具有认定国家工作人员身份的“公务性”的属性，其身份为非国家工作人员。（一）对于医生的处方权的性质主要有两种观点　　1.认为处方权为职务性权利　　“在我国现有医院大多是国有医院，但普通的临床医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定”