论“行为无价值和结果无价值”在不法判断中技术性差异.docVIP

论“行为无价值和结果无价值”在不法判断中技术性差异 　　摘要：行为无价值与结果无价值是在针对实质违法性的讨论过程中由于基本立场和理论背景不同等因素形成的冲突理论，体现了对于不法研究的两种视角和方法，对于一国国民国家观和刑法观的形成有重大意义。当下所言的行为无价值已冲破了道德主义的藩篱，旨在客观法益侵害基础之上的对行为本身进行否定性评价，强调刑法规范机能的重要性，主张在违法性判断中存在主观因素并对违法性进行整体评价；而结果无价值是对结果的否定，主张纯粹客观的违法判断、违法与责任的分离以及由客观向主观的逻辑思路。对于这对基本理论的理解和反思对于刑法学体系的构架和刑法价值取向的选择具有重要意义。 　　关键字：二元行为无价值；结果无价值；不法判断；技术性差异 　　在德日刑法学三阶层理论的框架中，对于不法领域的实质违法性判断有行为无价值论与结果无价值论的两种不同理论。这一无法回避的争论作为刑法基础理论问题之一，对于刑法学说整体构架有牵一发而动全身的影响，正如德国刑法学家罗克辛所言“究竟应当将符合构成要件的、违法的行为理解成作为人的不法行为，还是纯粹的法益侵害，从一开始就与现代刑法体系的追求相生相伴”。如今，对于两种理论的探讨已经脱离了早先掺杂伦理色彩的抽象层面上的争论，步入了在共同排斥道德主义，承认法益侵害的基础上对于具体问题的争论阶段。这些具体问题主要是指偶然防卫、假想防卫、对物防卫、未遂犯和不能犯等。由此，在价值性和技术性两个层面对两种理论的判断观点差异进行比较，有利于揭示争论背后的刑法价值取向和逻辑方法。 　　行为无价值是指对于行为本身所做的否定性评价，行为恶和行为人内心恶是违法性的根据，所以强调将行为人的主观故意和过失等因素纳入违法性范畴，从行为时起就可以对违法性进行判断而不必如结果无价值论所言要等到法益侵害或危险出现再回溯判断；而结果无价值是指对于侵害或危害刑法所保护的利益这一结果进行的否定性评价，即结果恶是违法性的唯一根据，所以结果无价值论者往往强调违法判断与有责性判断的分离，尽可能的将主观因素排除在违法性之外以求对其进行纯粹客观的评价，反对模糊的带有法感情色彩的整体性评价方法，注重具体情况下的法益衡量。 　　一、不法判断时间起点的差异 　　在行为无价值论的支持者看来，不法判断的起点是在行为时，固然要考虑行为者的主观意志。因为故意和过失所体现的对社会规范和法益的危害是不同的。所以如果在法益侵害结果即将出现或已经出现时才介入刑法的评价，未免为时已晚，而且如果不考虑行为的性质而仅仅考虑法益侵害，违法性的内容难免片面。 　　在这一点上，结果无价值论一向主张违法是客观的，主张不法判断的时间是在法益的侵害和危险出现后，对引起此结果无价值的行为进行评价。可一旦将时间提前至行为时，违法性的判断往往难以操作，并有陷入伦理化泥沼的危险。比如，在伪证罪中的一种情形，证人有意违反自己的记忆进行陈述，但碰巧和客观真实情况相符，按照行为无价值的时间起点，此行为最起码主观上是有罪的，会得出伪证未遂，而事实上没有此行为未造成误导司法结果，在结果无价值观点来看，是无罪的。因为在司法实践中，谁能从符合客观真实的证言中得出证人伪证的故意呢？以此看来行为无价值的观点显然不切合实际。 　　二、不法判断逻辑顺序的差异 　　与时间判断相关，行为无价值论的不法判断是按照行为到结果的现实事物发展顺序进行的。即从包含主观要素的行为出发，寻找行为可能造成结果无价值。如果行为本身不具有行为无价值，则不可能因为偶然出现的侵害结果而具有违法性。 　　结果无价值的逻辑顺序与此相反，是从客观结果到依据行为主观判断责任的逆向顺序。即仅有结果无价值就可得出违法，行为主观因素的考虑则在有责性阶段。结果无价值论者指出，行为无价值的主张难免会不当扩大违法的范围或使事实上具违法性的行为因为无主观过错而不能对其防卫。而且顺时针的判断逻辑是不现实的，因为“除非国家在所有的地方都装上摄像头，在每个人的身上都装上微型探测仪。否则，司法认定的过程只能是由果及因的回溯性思考”。 　　三、不法判断方式的差异 　　大体而言，行为无价值论所倡导的不法判断方式是“整体性”的，即是判断过程中将行为，行为人的主观要素以及法益侵害或危险结果看成是一体的，综合以上所有的要素进行是否具违法性的判断。因为行为无价值论始终认为违法性是对与特定人相联系的行为的评价，“人的作品”是违法判断的对象。 　　与此相对，结果无价值论的判断方式是违法到有责的进阶制方法。结果无价值论认为，犯罪构成的阶层设置实质上是出罪的过程，只有完全满足所有阶层的要求才能被刑法评价为犯罪。违法仅仅是不法判断的一步，没有必要将人的因素纳入违法层面的考量。为了使不法的判断标准明晰和客观，必须排斥带有法感情色彩的整体性评价方式。因为，将本属于有责性的内容纳入违法的评