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刑法谦抑性及其边界 　　〔摘要〕 刑法谦抑性的本质在于刑法的补充性。学界和实务界对刑法谦抑性的实现途径存在一定认识误区：即刑法的主要任务是实现非犯罪化，刑罚改革的方向应以非刑罚化为主，尽量做出对被告人有利的刑法解释。刑法谦抑性应有其边界，即在犯罪化与非犯罪化之间，要在“严而不厉”中实现谦抑；在刑罚化与非刑罚化之间，要在适度轻缓中实现谦抑；在特殊案件中，要在具体规定与一般原则之间实现谦抑。 中国论文网 /4/viewhtm　　〔关键词〕 刑法，谦抑性，犯罪化，非犯罪化 　　〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）05-0134-04 　　近年来，由于学界的倡导，谦抑性已不再是一个陌生的概念，尤其是刑法学界的研究，涵盖了谦抑性的历史渊源、概念辨析、理论基础、实践贯彻等诸多方面。迄今，谦抑性甚至已突破刑法学的界限，扩大到了其他部门法学，比如民法学界亦开始有学者主张引入谦抑性。〔1 〕谦抑性有其特定的产生背景和理论价值，但我们对谦抑性的地位和作用应保持冷静理性的认识。本文拟以刑法中谦抑性的边界界定为视角，对谦抑性问题作一思考。 　　一、刑法谦抑性的本质 　　“刑法谦抑性”上个世纪末由日本引入我国刑法学界。日本的平野龙一教授最早对其内涵进行了较为明确的界定，指出刑法的谦抑性具有三个含义，即“补充性、不完整性和宽容性”〔2 〕 （P99 ）；我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。 　　刑法谦抑性的本质在于如何确定刑法对社会的介入程度，即如何在国家与国民之间适当分权，找到平衡点，使得国家与人民两受其利。谦抑性蕴含着深刻的社会契约论思想，国民将自己最重要的权利交给国家，“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”。〔3 〕 （P9 ）在此范围内国民应当是自由安全的，任何突破这一界限的严重行为都可以受到国家的惩处，以保护大多数人的利益和安全。国家与国民处于正义天平的两端，刑法则在其间找到平衡点，偏向国家一端则会造成国家权力的扩张和国民权利的缩限，使得刑法过于积极和强硬；而偏向国民一端则会相反，使得刑法过于消极和软弱。在谦抑性的背景下，对刑法的克制往往被过分强调，而忽略甚至歪曲了刑法应当起到的积极作用。如果刑法的谦抑性是对封建社会罪刑擅断的纠正，那么在当今风险社会之特征愈加明确的情况下，保持刑法适度的张力，进行积极和富有前瞻性的刑法调控，同样也是一种理性和务实的选择。 　　因此，刑法谦抑性的本质应归纳为刑法的补充性，即谦抑性要求刑法应当有所为、有所不为。在其他手段能够实现调控社会的目的时，刑法没有必要也不能动用；而当其他手段对于法益之保护或社会秩序之混乱无能为力时，刑法有必要也必须发挥作用。今天，谦抑性所要求的刑法的消极性、内敛性、补充性经由学者的着力提倡已经逐渐深入人心，这对于重刑主义传统盛行的中国刑法具有不可忽视的历史进步意义，更与当今时代人权保障、宽严相济的刑事政策的内核不谋而合，应当充分肯定。但与此同时，谦抑性的另外一层含义则在一定程度上被忽视了，即刑法在一定条件下必须担当自己的责任，当其他调控手段不充分、不足以满足保护法益的需求时，必须动用刑法，一味谦抑、过于软弱同样是不可取的。 　　二、刑法谦抑性的认识误区 　　根据学者对谦抑性地位的不同理解，对谦抑性的实现方式也有诸多主张。如有人主张从罪之谦抑和刑之谦抑两个方面实现 〔4 〕 （P338 ），有的人主张从非犯罪化、非刑罚化和轻刑化三个方面实现。〔5 〕 （P194 ） 总而言之，出于对重刑主义的纠偏和对人权保障的渴求，我国在实现刑法谦抑性的过程中，过分强调谦抑性而无视其应有的边界，产生了以下几个认识误区： 　　其一，刑法的主要任务是实现非犯罪化。如有学者主张提倡“罪之谦抑”，“慎罪、去罪”，在立法、司法阶段慎用犯罪这一称谓，能不规定为犯罪的，尽量不纳入犯罪的氛围，能不定罪处罚的，就尽量不定罪。 　　其二，刑罚改革的方向应以非刑罚化为主。在谦抑性深入人心的背景下，非刑罚化同样也是在我国日渐流行的观点，如有学者主张规定免刑制度和免除处罚情节、运用非刑事制裁措施、实行保安处分，以弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。〔6 〕 　　其三，尽量做出对被告人有利的刑法解释。尤其是对于特殊案件的处理，当无法从现行立法中获得满意结论时，往往转而寻求谦抑性的支持，因而造成一种错觉，任何案件都可以由谦抑性得出预期的理想结论。更有学者认为，“实体意义上的有利于被告，作为罪刑法定与刑法明确性原则的一条派生原则，要求当刑法适用上遇到解释不清的疑难时，应该做出有利于被告的选择”。 〔7 〕 　　三、刑法谦抑性的边