上海自贸区视阈下友好仲裁制度涵揭示及优化进路初探.docVIP

上海自贸区视阈下友好仲裁制度内涵揭示及优化进路初探 　　【摘 要】友好仲裁制度在国际商事仲裁领域中渐为潮流，上海自贸区仲裁领域的新规则也将这一制度作为重要两点将其囊括其中。剖析友好仲裁制度内涵，其与普通仲裁的主要?^别在于仲裁依据可诉诸公允善良原则。上海自贸区友好仲裁制度尚存在诸多风险，需在现行法律规范基础上，结合天津旧有实践，探讨优化现行友好仲裁制度的可能进路。 中国论文网 /1/viewhtm　　【关键词】友好仲裁；上海自贸区；内涵揭示；制度优化 　　经过长时间的研究与酝酿，2013年上半年，商务部、上海市政府会同相关部门向国务院提交审批《中国（上海）自由贸易区总体方案》（草案），7月3日国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易区总体方案》，9月27日，国务院正式公布该方案，9月29日中国（上海）自由贸易区（以下简称为“自贸区”）正式挂牌成立，改革细则及各项配套措施逐步制定和落实。自贸区作为新阶段进一步开展各项改革的前沿阵地，承担着对众多改革进行“先行先试”的重要制度使命。 　　在前述文件中，作为推动商事贸易顺利完成的重要保障，及司法体系的重要补充，仲裁在本次自贸区改革中被赋予重要意义。2014年，上海国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“上仲委”）颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称“自贸区仲裁规则”），在该份规则中上仲委引入了友好仲裁制度。 　　本文首先简述友好仲裁制度的基本构成要素；之后，本文将分析友好仲裁制度与我国现行仲裁法律体系的相适应性，及其在上海自贸区改革中的法律依托；随后，本文将聚焦于天津市关于移植友好仲裁制度的先前实践；最后本文将在前文论述基础上，探讨优化友好仲裁制度的可能进路。 　　一、友好仲裁制度概述 　　友好仲裁制度并不是近年才产生的新事物，其在他国国内或是国际上，具有广泛实践，且范围不断扩展。友好仲裁制度目前在中国仲裁现行法律体系中，对于其是否具有对应法律渊源尚存争议，同时学界也暂未有较为统一的定义。但一般认为，在国际商事仲裁中，友好仲裁（Amiable Composition）或依公平善意原则（ex aequo et bono）进行仲裁一般指仲裁庭经争议当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不按照严格的法律规则，而依据其认为公平善意的标准进行仲裁并作出对争议当事人有约束力的裁决。[1] 　　细致检讨该定义，不难发现友好仲裁与一般仲裁的主要区别在于，友好仲裁不再像普通仲裁要求仲裁员严格按照法律规定作出裁决。仲裁员如果认为严格根据法律裁决将会造成不合理的结果，则可以参照公平善意原则等作出更为公平的裁决。一般认为，友好仲裁并不要求仲裁员只能按照公平善意原则进行裁决，仲裁员在具体裁决过程中，还可以参照合同条款、习惯法、商业惯例等渊源，当然也可以参照法律。 　　友好仲裁制度的产生及推广具有其内在优势：1.充分尊重当事人意思自治。除极少数国家以外，友好仲裁的启动一般均需要当事人至少明示同意，这体现了对当事人意思自治的充分尊重；2.对实质不公平结果的避免。由于法律滞后性等多方面原因导致，在国际商事仲裁实践中，严格依照法律进行判决裁决不时导致违背实质公平的裁决的作出，而在友好仲裁中，仲裁员的关注点在于最终裁决结果是否公平合理，因而将有力地避免这一情形的产生；3.当事人对裁决结果较易接受。由于友好仲裁结果较符合公平合理标准，且在裁决过程中对当事人双方的意见往往进行过充分权衡，因而最终的裁决结果相较于普通仲裁，更易为当事人接受，这也随之导致裁决执行难度的降低。[2] 　　但不可否认的是，对友好仲裁制度也存在不少的批评，主要表现在以下方面：1.公平善意原则较为模糊。目前友好仲裁制度均强调公平善意原则，但事实上公平善意原则的界定却缺乏明确的标准，且容易受国别、文化及仲裁员个人等多种因素共同作用，因而较为模糊，甚至是随意。2.当事人对裁决结果缺乏合理预期。由于友好仲裁不再严格按照法律作出裁决，这导致裁决结果的不可控性大大增加。3.仲裁员对自身权力的滥用。由于公平善意的把握相对主观，导致友好仲裁相比较于普通仲裁更依赖于仲裁员的主观判断，这就赋予了仲裁员更大的权力，也给权力滥用留下了不小空间。4.其他国家对仲裁裁决的不承认与不执行。由于不同国家对于友好仲裁的态度不一，对于那些不承认友好仲裁国家而言，对仲裁裁决结果的不承认、不执行的风险无疑大大增加。[3] 　　二、我国现行仲裁法视野下的友好仲裁 　　作为整个讨论的前提，必须首先检视上海自贸区引入的友好仲裁制度与现行仲裁法律体系及体系项下仲裁实践的相适应性。 　　（一）我国现行仲裁法视野下的友好仲裁 　　目前调整我国仲裁法律实践的法律主要是《仲裁法》以及各仲裁委员会各自的仲裁规则。同时，对前述法律规范未及规范部分，