优先权性质及其种类研究.pdfVIP

具担保功能之制度。概言之，就是根据当事人约定或法律规定，为担保债务或义务的履 行而在他人的动产或不动产上设定的负担或担保，以及诉讼保全等强制措施。 对于上述诸多观点，有学者提出了批评，认为将不同性质的“优先”行使的权利， 还有那些名字里有“优先二字的权利，都一刀切地称为“优先权”是荒谬的，就好比 把“鲸鱼”看作“鱼，把“中南海’’视作“海。181笔者认为，上述各种观点关于优先 权的不同定义，本无好坏对错之分，只是理解不同和立场不同罢了。各种说法都有各自 合理的理由，也有他们不合理之处。大优先权说海纳百川，把所有涵盖“优先”二字的 权利全部囊括其中，好处是不会挂一漏万，缺点自然是作为概念而言，它太过于宽泛， 缺乏明确的指向。债权优先效力说和物权优先效力说本质上并无差异，都是站在优先权 是一种优先的效力体现的角度来解释优先权的，它们只认为优先权是一种权能的具体表 现形式，或者说是一种不独立的附属权利。此二种学说实际上是在德国民法体系下对优 先权的理解，因为在德国民法那里，优先权不是一个独立的制度，它只是作为一种权能 或说是表现的存在。特种债权说的概念与本文所认为的优先权概念本质上并无二致，只 不过在界定概念的同时还做出了性质的界定，认为优先权是一种特殊的债权。折衷说则 是一种看似科学的概念，但是它存在一个不科学的地方，那就是一般而言，广义的概念 与狭义的概念应该是～种包容的关系，但是这种说的广义优先权实际上与狭义优先权其 实是两种不同的概念，那就不科学了。至于认为优先权是英美法的lien，这是一种翻译 的冲突，也就是说一方面有的学者把英美法所特有的lien制度翻译为优先权，另一方面 也有学者把源于法国民法的Pfivil69es翻译为优先权。 说到底，出现这么多优先权的不同概念，问题还是出现在“优先权这一名称本身。 虽说法律概念实际上都直接或间接的来自日常生活，但“优先权”长久以来就不是一个 在我国有着约定俗成的法律概念，更何况“优先也与其他词语没有太多的区分性，表 达的是先后强弱罢了。由于对“优先权缺乏约定俗成的认识，以及“优先”本身的意 思就很通俗易懂非常好使，在各种立法和司法解释以及学说中看到用优先来作表述也就 不足为奇。当我们在学说中看到“物权的优先效力，即物权优先于债权的效力”，在法 条中看到“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”、“抵押权人有权在最高债 权额限度内就该担保财产优先受偿”，在司法解释看到“建筑工程的承包人的优先受偿 权优于抵押权和其他债权”时，很自然的在经验上会根据“优先”二字而把它们和优先 f町孙新强著：‘我国法律移植中的败笔——优先权》，载‘中国法学)2011年第l期。 4 广西大学嗣矸#硬士李啦论文 权相联系而得出不同的概念，进而产生上述不同的观点。 就本文而言，优先权的概念应该是：指因债务之特殊性质，法律规定赋予债权人就 债务人的全部财产或特定财产，优先于其他债权人甚至担保权人而受清偿的权利。根据 这个概念，在我国的《民用航空法》、《海商法》、《合同法》、《商业银行法》和《企业破 产法》等法律中，诸如援救和保管维护民用航空器的报酬、承包人的建筑工程的价款、 海难救助的救助款项的给付请求都属于本文所讨论之优先权。 1．2优先权的性质 我国的民法体系受大陆法系影响相当大。物权与债权是大陆法系民法的两个基本概 念，18世纪中叶由法国的波蒂埃(Robert Joseph 19世纪初由德国的萨维尼以“自我意思的权利体系’’为基础而最初确立。19J大陆法系物 权与债权的二元体系对我国民法理论与实践影响深远，我们习惯于将财产权利划分为物 权与债权，用物权表征财产支配关系，用债权表征财产流转关系，也习惯于将物权与绝 对权、支配权相联系，将债权与相对权、请求权相联系，而且习惯于物权具有优先效力 的理论和“物权优先于债权’’的通说。 一般认为英美法系是归纳推理的思维模式，大陆法系是演绎推理的思维模式。大陆 法系的演绎思维传统是运用体系化的思维进行思考，在最初就设计好概念和体系之上向 下层层推导。也因为如此，性质之判断往往就成了难以越过的槛。颇具有争议性的优先 权的性质观点主要有以下几种： (1)非权利说，认为优先权不是一项独立的权利，而是一种特殊效力或者不过是 清偿顺序。特殊效力说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力——优先受偿力，如认为 优先权是特殊债权的一种效力，f10】又或者认为优先权是物权的优先效力，总