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从具体案例看间接正犯着手的认定 　　摘要：间接正犯着手的认定问题是间接正犯理论中争论最为激烈的问题之一。理论界由于不能达成共识，形成了多种学说，如利用者说、被利用者说、个别化说、结合说。我国刑法学界的通说认为，间接正犯的着手应以利用行为为标准，即通说主张利用者说，但是利用者说也存在诸多不足。应坚持被利用者说，以利用者意思支配下的被利用者的身体动静为间接正犯的着手。 　　关键词：间接正犯着手；犯罪预备；犯罪中止；犯罪未遂 　　中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0104-02 　　一、基本案情 　　盲人乙购买了大额人身保险，甲是乙的遗产继承人。某日大雨过后，甲、乙出外散步，甲发现有高压线掉落地上，企图不着痕迹将乙杀死，于是甲提议乙往高压线走去。当乙靠近电线时，甲突然发现邻居丙走近，怕被识破从而拉住乙。 　　二、案情分析 　　乙投人身险，甲为遗产继承人。从这句话可以得知，如果甲想杀乙，那么既有可能是单纯的故意杀人，也有可能是为了骗取保险金而杀人。对于前者，需要认定杀人行为是否已经着手；对于后者有可能还成立保险诈骗罪，之所以说有可能，是因为对于此处还要从未遂、预备、不成立犯罪三个角度来分析，而这三个角度的关键区分点就在于着手的认定。我们在探讨保险诈骗罪未遂时，由于未遂形态只存在于犯罪的实行阶段，因此要看其是否实施了向保险公司索赔的行为，也就是说，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是保险诈骗罪的着手；以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。有人会问，行为人若是以获取保险金为目的实施了杀人行为，这就是为保险诈骗创造条件，即便还未向保险公司提出索赔要求，至少应当属于犯罪预备啊。这里的关键点就是保险诈骗罪中制造保险人死亡的保险事故的预备行为是否必须在客观上造成了保险人死亡。笔者认为，行为人没有实施骗取保险金的行为，但是为骗取保险金而制造了保险事故，这属于犯罪预备。而对于这个保险事故所构成犯罪的形态如何，并不影响保险诈骗罪的预备形态的成立。也就是说，杀死被保险人是保险诈骗罪的预备行为，但是故意杀人罪的预备、未遂、中止也同样是保险诈骗罪的预备行为。所以，以骗取保险金为目的实施的故意杀人罪不论处于什么犯罪停止形态，都是保险诈骗罪的预备行为。 　　甲企图不着痕迹杀死乙并提议乙走向高压线。首先，可以明确的一点就是，甲想把杀人行为伪造成意外事件，从而逃避刑事责任。其次，需要分情况讨论一个问题，即客观上高压线是有电呢，还是废弃的高压线本身没有电，还是本身是正在使用中的但是因为大雨导致高压线断电。如果有电，则说明甲明知劝说乙靠近高压线有造成人身伤亡的危险，仍然劝说其靠近并希望乙死亡，这是典型的故意，而且是直接故意；如果高压线是废弃的，则利用其杀人明显属于绝对不能犯或者不可罚的不能犯的情形，而且是手段不能；如果是正在使用的高压线因大雨而断电，这就需要好好分析。理论上对于这种情形是认定为未遂犯还是不能犯，学说很多，如具体危险说、客观危险说等等。笔者认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施了行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害犯意的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。同时要注意，对于没有侵害结果的原因进行分析时，要考察具备何种要素时会发生侵害结果以及在行为当时具备这种要素的可能性。如果行为人利用正在使用的高压线杀人，但是没有杀死人的原因是高压线没有电，而从一般人考虑，正在使用的高压线有电的可能性是非常大的。因此，这种情形应该认定为未遂。当然，这个地方仍然存在着手的认定问题，否则在预备阶段不存在未遂形态。 　　当乙靠近电线时，甲怕被丙识破而拉住乙。这里仍然要看是单纯的故意杀人，还是为保险诈骗而杀人。如果是单纯的故意杀人，则怕被别人识破的心理不足以抑制其继续实施杀人行为，也就是他的杀人行为不是因为意志以外的原因而导致的不能既遂，所以在客观上能既遂的情况下，主观上放弃了杀人行为，是故意杀人罪的中止。如果是为了保险诈骗而杀人，由于一旦被人识破，诈骗保险金的目的就不能实现，所以甲是不得已而放弃犯罪，这种不得已是由于意志以外的因素导致的，又由于甲没有着手保险诈骗行为，因此应该属于保险诈骗罪的预备。这里仍然是要讨论甲的杀人行为是否着手，如果着手，则成立实行阶段的中止；如果未着手，则成立预备阶段的中止。那么，甲以杀人为手段制造保险事故，罪数如何认定呢？由于成立保险诈骗罪的预备，所以应当以故意杀人罪的中止和保险诈骗罪的预备数罪并罚。