收受请托人财物及时退还或者上交,げ皇鞘芑摺钡姆律辨析.docVIP

收受请托人财物及时退还或者上交,げ皇鞘芑摺钡姆律辨析 　　刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”因此，只要国家工作人员具备国家工作人员的主体资格，存在收受财物的主观故意和客观事实，达到一定的数额标准，一般应当认定构成受贿罪。也就是说意见第九条规定的情况，在收受财物后及时退还或者上交，而不是受贿是收受财物构成受贿的例外。那么，如何理解国家工作人员在收受财物的情况下，及时退还或者上交之后，不是受贿的法律性质。?? 　　一、及时退还或者上交不是受贿的性质认定?? 　　一般情况下，国家工作人员收受请托人财物后又退还请托人或者上交有关部门的，只是对赃款赃物的处置，反映了受贿人对自己收受财物行为事后的否定性评价和主动纠正错误的态度，但不影响受贿罪的构成。［1］事实上，在及时退还或者上交之后不是犯罪的性质界定问题上，目前还是存在一定的分歧。一种观点认为国家工作人员只要利用职务便利收取他人财物，其行为就已经具备受贿罪的构成要件，意见将收受财物后及时退还或者上交的行为非罪化，主要是贯彻了宽严相济的刑事政策，是对那些能减少危害，又能彻底悔过的人一次改过自新的机会，从而认定其不是受贿。另一种观点认为，之所以认为及时退还或者上交之后不是犯罪，是因为收受财物的国家工作人员主观上没有故意，而是客观上收受了财物，如果仅仅以客观上收受了财物来定受贿罪的话，就成了客观归罪，这是有违刑法原则的，因此，意见第九条适用的依据应当是，主观上没有受贿故意，客观上收受了财物，国家工作人员在及时退还或者上交的情况下，那就不是受贿。?? 　　笔者认为在第一种观点中，将原来是犯罪的行为，经过两高意见的司法解释之后变成了不是犯罪，从法律效力上讲，这种将原本是犯罪的行为直接非犯罪化是不可以也是不允许的，即使是要贯彻宽严相济的政策，也势必需要有靠的住的法律依据为前提。在依法治国的语境中，刑事政策不应当是法外之策；刑事政策的运作应当（而且可以）严格依据法律进行。［2］第二种观点中，认为收受财物时没有主观故意，才是及时退还或者上交之后成为不是受贿的关键，但是这也说不通，因为就受贿罪行为而言，没有主观故意，根本就不能构成受贿罪，这是被学术界和司法界所熟知的，如此一来，两高也没有必要特地出个意见来规定这第九条了。事实上从意见第九条的表述中，我们无法推断出国家工作人员在收受时必须不是出于故意，才能适用此条规定。那么，意见第九条规定的不是受贿的法律依据到底是什么呢？笔者认为国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿的法律依据应当是刑法总论第十三条“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”也就是说国家工作人收受请托人财物后，及时退还或者上交的，在刑法司法认定上，是由于其情节显著轻微，危害不大，所以其行为性质从本质上说就不是犯罪。?? 　　二、收受财物后及时退还或者上交的认定 ?? 　　（一）收受财物的认定?? 　　意见第九条规定的“收受财物”应当是一种收受财物的方式，而不是一种收受财物的行为，也就是说这里的“收受财物”排除了主动索取财物这种收受财物的方式。换句话说，这一规定应只适用于被动式收受财物的行为中，也就是说对于索取性的收受财物的行为，国家工作人员一旦收受财物，即构成受贿，即退还或者上交均是其对赃款赃物的处置，不影响定罪。［3］当然意见第九条中的“收受财物”这一表述也是刑法第十三条规定中行为方式上必须情节显著轻微，才可能不是受贿的要求相一致的。那么在被动式的收受财物过程中，是否要求收受财物的国家工作人员在收受的时候不能具有收受的故意心态？?? 　　这在司法实践中也存在两种观点，一种观点认为，国家工作人员在收受请托人财物后的退还或者上交行为，只有依法认定国家工作人员主观上完全没有受贿故意，行为不构成受贿罪时，才能对该行为作非罪认定。而另一种观点认为，意见只表述收受财物，并没有具体区分国家工作人员在收受财物时主观上到底有没有故意的心态，因此，只要是收受财物，及时退还或者上交的，就不是犯罪。笔者认为意见第九条没有对国家工作人员收受财物时的心态作出规定，恰恰是考虑到我国目前的社会现实和反腐现状。事实上，在收受型受贿行为中，一些现实的情况往往很复杂，如果只是从单独的一次行为上来看，通常很难界定国家工作人员当时在收受的过程中，是否具有明显的收受故意，比如说一些国家工作人员对请托人送上的财物在表面上看起来往往会很推辞，有的甚至会表现出很坚定的态度，但出于种种原因最后还是收下了；有时请托人将财物放在普通的礼物中送给国家工作人员，而当时一般是无法发现的；有时国家工作人员出于某种正当理由或者可以理解的其他原因，不便于当场拒绝请托人的送来的财物。因此，是