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专利行政保护制度存在的正当性研究 　　摘 要：当前正在进行《专利法》第四次修改，专利行政保护制度的去留问题成为倍受争议的焦点。专利行政保护的“去与留”应当在综合考虑该制度正当性的基础上作出回答。经研究发现，支撑专利行政保护制度继续存在和发展的行政土壤依然肥沃，文化根源依然深厚，公益属性没有改变以及比较优势仍然存在，这表明专利行政保护制度继续存在和发展具有理论层面的正当性。同时，相关实证数据表明：专利行政保护制度在实践中的绩效显著，且在今后一段时期内的市场需求非常旺盛，这表明该制度继续存在和发展具有实践层面的正当性。有鉴于此，专利行政保护制度应当予以保留和优化。 　　关键词：专利；行政保护；正当性 　　作者简介：邓建志，湖南师范大学法学院副教授，博士（湖南 长沙 410081） 　　专利行政保护制度是一个涉及专利侵权纠纷行政处理、专利违法行为行政查处和专利纠纷行政调解等内容的具有中国特色的专利保护方式 [1 ]。对于专利行政保护制度，特别是其中的专利侵权纠纷行政处理，历来存在“去留之争”，并且这种争论在每次修改专利法时表现得尤其激烈 [2 ]。我国正在进行《专利法》第四次修改，专利行政保护的去留问题再一次受到了知识产权界的广泛关注与讨论。目前，专利法修改已经形成了由国务院法制办公布的《专利法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿） [3 ]。根据该送审稿，专利行政保护在整体上得到了进一步加强，具体表现为：送审稿保留了原有专利侵权纠纷行政处理职能？?q？?，增加了对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为的行政查处职能？?r？?，强化了专利纠纷行政调解的效力等？?s？?。对于本次专利法修改继续保留和强化专利行政保护制度，业界反对与支持的声音并存？?t？?。笔者认为，专利行政保护制度继续存在依然具有正当性，需要继续保留和优化。 　　一、专利行政保护制度存在的理论分析 　　在中国，专利制度作为一个整体是舶来品，但是，其中的专利行政保护制度则是一个土生土长的中国特色制度 [4 ]。该制度在中国存在与发展了三十余年，必定有适合其存在和发展的各种条件。 　　1. 支撑专利行政保护制度继续存在的行政土壤依然肥沃 　　中国强势行政与弱势司法的历史传统是支撑专利行政保护制度继续存在的行政土壤。综观中国社会的发展历程，不难看出“高度集权”和“官本位”是中国政治体制的重要特点，国家行政也因此而成为整个社会的重心。在这种体制下，人们遇到纠纷或者权利受到侵犯总是习惯于找政府部门，而不是找法院，法院在这种体制下的地位非常微弱。尽管这一状态在当代中国已经有了很大改变，但是，要彻底根除几千年来所遗留下的传统习惯与思维模式，还有待时日 [5 ]。正是基于这种强行政、弱司法的历史传统，1984年《专利法》首次规定专利行政保护制度时，并没有遇到什么障碍，并且，按照当时的设计，专利管理机关主要是民事纠纷处理机关 [6 ]。显然，这样的职权设置在许多西方发达国家看来是很难想象的，因为它们根本就不具备产生专利行政保护制度的行政土壤。之后，该制度在实践中一直显示出勃勃生机。自2000年《专利法》开始，专利行政保护的重心经历了由行政处理专利侵权纠纷向行政查处专利违法行为的转变 [7 ]。应当说，这一重心的变化正是强行政、弱司法历史传统在当今中国发展变化的反映。当前，我国强行政、弱司法的历史传统虽有变化，但在整体上并没有发生根本改变，专利行政保护继续保留与发展的行政土壤依然肥沃，这是一个有目共睹的事实。 　　2. 支撑专利行政保护制度继续存在的文化根源依然深厚 　　中国是一个有着五千年历史的文明古国，悠久的历史创造了灿烂的文化。但是，在中国的传统文化中有些理念与现代专利制度并不相融洽，特别是儒家文化轻视个人权利，强调“大公无私”，主张“德治”与“礼治”，置“利”与“义”、“礼”于相互对立的境地等基本文化理念与现代专利制度强调专利权是一种私权的法治理念存在比较尖锐的矛盾 [8 ]。到了上世纪初，一些近现代思想传入中国并本土化，其对知识财产更是持严厉批评的态度。可以说这种观念一直延续到改革开放之前，甚至在当今都还有一定的影响。有学者甚至认为中国特殊的文化根源，刚好形成了一道排斥知识产权化的思想防线 [9 ]。因此，专利权及现代专利制度与中国传统文化的主流意识格格不入也就是很自然的事情了。也正是这种冲突，成为了我国国民专利权保护意识十分薄弱的重要因素：他们既不注重保护自己的专利权，也不把侵犯他人专利权当一回事。也许这就是当前中国群体侵权和重复侵权屡禁不止、专利侵权状况还非常严重的文化根源。在这种背景之下，如果主要靠以被动保护为特点的司法保护制度来处理专利侵权纠纷和专利违法行为，显然会有些力不从心，有效保护专利权也就显得举步维艰。相反，如果我们运用具有主