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中国民事立法中的法律移植问题探析 　　【摘 要】法律移植已经成为法学学术上一种必然趋势，作为一种借鉴国外先进法律经验、提高立法质量、解决问题的手段，法律移植已被世界各个国家广泛的使用。法律移植不是机械的套用他国法律，是将外国法律与本国传统法律进行有机的结合，完成法律移植的本土化和法律移植的全球化。20世纪80年代西方的法律移植理论传入我国后，法学界许多学者开始对中国法学多年来的移植理论体系进行了更为深刻的理解和认识。经过探讨研究可知，在我国的法律移植中，对已移植的法律需要有适合生存的土壤，必须以中国的社会传统文化为基础，有选择性的对其他国家先进的思想和理念进行吸收，改进中国法律理论体系中的不足之处，进而将其融合到我国现代法治进程中，最终形成符合中国特色的法治现代化标准的法律理论体系。本文主旨在于明确法律移植在我国的立法中的必要性，运用比较的方法进行深入的分析，并且对我国立法工作以及民事立法工作中存在的一些问题进行分析研究，为以后更进一步的理论研究做铺垫。 　　【关键词】法律移植；法治现代化；本土化；全球化 　　0 引言 　　纵观法律的历史发展，法律移植现象可以追溯至古罗马时期，甚至更久远。中世纪后期法国、德国和更多的西欧国家对罗马法进行移植[1]。到了近代，日本、印度和大多数亚洲、非洲、美洲殖民地、半殖民地国家开始对西方法进行大量的移植。学术界中许多学者围绕法律移植也有大量探讨研究。18世纪孟德斯鸠在《论法的精神》中论述了法律不可移植，萨维尼认为以“民族精神”为基础的法律不存在移植的可能性，此后有关法律移植的讨论一直延续[2]。西方学术界开始重视法律移植这个法理学研究则是在20世纪60年代以后开始的，并很快成为比较法学、法制史及法社会学等分支学科中重大的理论及实践问题。20世纪70年代，英国法学家弗罗因德（O.Kahn freund）和沃森（Alan Watson）针对法律移植的问题展开了激烈争论，后来沃森的《法律移植论》成为我国很多学者支持法律移植的论据之一[3]。 　　随着经济社会的迅猛发展，全球经济一体化的趋势促进了各国各地区之间在政治、文化等各个领域的交流。在法律制度上，不同法系之间、同一法系不同国家的相互渗透、相互融合的倾向也更为突出，世界范围内法律趋同化明显增强，因此，法律移植势必引起人们越来越多的重视[4-6]。 　　1 法律移植的概念与意义 　　法律移植理论于20世纪80年代中期开始进入到我国学术界。经过了二十多年的研究和探讨，已在我国逐渐得到完善和应用，即已成为我国法律理论移植的重要组成部分。 　　基于生物学对“移植”观念的启示，人们对于“法律移植”这一概念的理解的差异性还是存在的，基本分为四个方面：第一，法律移植的迁移说。英国著名法学家阿兰?沃森认为，“法律移植是一条规则或者一种法律制度，是自一国向另一国或者自一个民族向另一民族的迁移[7]。”我国学者沈宗灵先生同样认为，“法律移植是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）[8]。”第二，法律移植的接受说或继受说。法国著名比较法学家勒内?达维德持有此观点。他认为：“法律移植是指一国接受或者自愿接受外国法律的现象[9]。”第三，法律移植的输入说。我国学者朱景文先生认为，法律移植是“一个国家法律体系的部分以致大部分都是从另一个国家法律体系或许多国家的‘法律集团’中输入的[10]。”第四，法律移植的综合说。我国学者张文显先生对其是这样表述的：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用[11]。” 　　法律移植现已成为国内外学者比较关注探讨的话题之一，而对于法律移植的观点一直存在争议性。一部分学者认为法律是不可移植，也有许多人认为法律移植是可行的。本文认为法律移植可行性的观点是正确的。法律移植是一种具有可行性的法律观念，但其不是机械性照搬的全部挪用，而是进行有选择性的吸收、采纳并最终与自身的特点有机结合。随着信息社会的高速发展，在政治、文化、经济日益一体化的今天，人们将逐渐意识到法律移植不仅具有可行性，并且具有一定的必要性。因此，对法律移植可以作出如下表述：法律移植是将符合本国或本地区的法律制度从一个国家或地区的法律中移到另一个国家或地区的法律系统中的行为，其移植的内容包括法律制度和法律观念。 　　2 其他国家法律移植对我国民事立法的启示 　　2.1 大陆法系国家的民法对我国民事立法的影响 　　中国是一个人治统治历史悠久的国家，传统的“公法文化”与西方的“私法文化”是两个完全不同的领域。在中国古代奉行“重农抑商