中国民国时期与现行刑法关于犯罪未遂比较研究.docVIP

中国民国时期与现行刑法关于犯罪未遂的比较研究 　　未遂犯，不仅仅是指犯罪未遂形态，而是包括了犯罪未遂、犯罪中止等故意犯罪的停止形态。但是，在不同的国家未遂犯有不同的外延，在同一个国家的不同时期未遂犯的范围也有所不同。中国民国时期（特指1928年中华民国刑法）的未遂犯的范围与现在刑法的未遂犯的范围就有十分大的区别。早在中世纪，意大利的法学家就提出了犯罪未遂的概念，今天，犯罪未遂已经成为世界各国刑法中十分重要的一项刑法制度，犯罪未遂的提出不但对原来按照既遂罪而规定的犯罪构成要件提出新的要求，而且也激起了刑法中的主观主义与客观主义学者之间的新的一番争论。中国民国时期和现在的刑法关于犯罪未遂的立法规定以及司法解释都有很多相似之处，但是随着时代的发展，其他国家关于犯罪未遂的规定都有了一定程度的发展，纵观我国的现状，有必要在这比较研究当中得到一定的借鉴以及启发。本文就犯罪未遂的构成要件方面试作比较研究。 　　民国时期与现在刑法中的犯罪未遂的基本要件 　　中华民国刑法关于未遂罪，特别由第三十九条第一项明文规定未遂罪的定义：“已着手犯罪之实行而不遂者，为未遂罪，其不能发生结果者亦同。”中国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”从上述民国和现行刑法关于未遂的定义可以看出，犯罪未遂的特征有： 　　 　　 1.行为人已经着手实行犯罪 　　 　　最先采用“着手”概念区分未遂和预备的是法国1796年的法律，随后着手概念被1810年的法国刑法典、1851年的普鲁士刑法典、1871年的德国刑法典。 世界上多数国家的刑法或将其作为犯罪实行行为的开始，或将其定义为开始实行相当于犯罪构成要件的行为。关于如何认定着手的问题，不同学派之间存在激烈争论，主要有四种不同学说： 　　 （1）主观说。该说认为，犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，因此，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手。 　　（2）形式的客观说。该说认为，应以行为人实施一部分符合构成要件的行为或者说时显示构成要件特征的行为就可以认定为实行的着手。 　　 （3）实质的客观说。该说认为，只有当开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手或者当侵害法益的危险性达到了具体程度（一定程度）时也可以认定为实行的着手。因此，认为着手可以从具有现实危险性的行为或结果这两个角度出发来作出实质性的判断。 　　 （4）折中说。该说主张，判断着手，应当由行为人的主观意思出发，综合行为人的行为对刑法所保护的法益造成了迫切的危险性时可以认定为着手，简而言之，即同时从主观与客观两个方面来对行为人的行为综合加以评价、确定。 　　上述四种学着分别都受到不同学派学者的批评。主观说过分强调主观因素而完全不考虑客观方面，所有有扩大处罚未遂范围的危险；形式客观说偏重于形式上根据构成要件来认定着手，范围不够明确且具有使着手推迟的缺陷；实质客观说判断的基准也是不明确，容易扩大未遂的处罚犯罪，但有其相对合理的成分；折中说只能在完全查明、证实了行为人的犯罪计划时才可能认定着手，实践中容易因为无法完全查明而缩小了未遂处罚的范围。 　　 中华民国刑法关于未遂的规定没有表明何为“着手”，在当时的学说上已经有主观客观二派的区别，但是实践中以形式的客观说为主流。如同陈瑾昆在《刑法总则讲义》一书中说到：“盖凡一犯罪，莫不于分则或特别刑法规定其构成要件，必须开始为实现该要件事实之一部之行为，始得谓为实行犯罪，即始得谓为着手实行，乃至明显之理。”“不求之于客观之构成要件，而求之于客观之其他事实，或求之于主观之犯罪意思，皆为不通之论也。”由此可看出，实行的着手应该看行为人的行为是否已经开始实施本法条所规定为构成犯罪要件的行为。至于什么行为能够认为足以开始构成犯罪要件的行为？只有依社会观念来决定，也就是说如果在社会观念上，已经具有引起或者放任这个构成要件结果的情况，就可以认为为实行的着手。 　　现行刑法没有对“着手”作出具体规定或说明。司法实践中，是靠各学者对于着手的不同阐释来给与认定。根据各学者的观点，本人认为把着手认定为“已经开始实施可能直接导致行为人所追求的，行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是实行行为的着手”这种说法较为合理，能够立足于客观方面的同时也考虑到行为人的主观意思。 　　 　　2.犯罪未得逞 　　 　　犯罪未得逞是未遂犯与既遂犯相区别的基本标志，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成要件的行为。由此可以看出，只要实行着手后未达到既遂的状态即为未遂，按照我国现行刑法可知，我国对认定既遂问题上是采用构成要件说，即认为凡着手实施犯罪行为，且行为已具