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中国用人单位实施就业性别配额制的法律思考 　　摘要：从性别平等原则的演变出发，分析其从形式平等向实质平等的转型过程，认为用人单位的行为是否构成歧视应该在实现平等原则基础上进行合法性的判断。用人单位能否实施性别配额制在该原则的不同理解下是冲突的。这种冲突在国际条约、国内法都有所体现。各国应根据本国自身的特点对用人单位实施配额制是否违反就业中性别平等原则作出规定。中国应坚持就业性别问题本土化，在现阶段必须坚持机会平等的原则，以规则中心主义弥补法定义务主义的不足。 　　关键词：性别歧视；配额制；合法性；机会平等 　　中图分类号：D912.5　文献标识码：A　文章编号：1000-2731(2011)02-0152-06 　　 　　2009年9月新一轮校园招聘中，女大学生就业难的问题再次显现出来，有人提出是否可以规定企业招聘女大学生的比例，以缓解这一矛盾。这种将职位按性别分配数量的作法，即配额制。依据实施行为主体的不同，配额制可以分为两大类：一类是国家实施配额制，通常国家在法律中确定弱势群体代表在所有受聘人员中的比例，用人单位必须雇用、提升、培训和提高一定比例的弱势群体成员。另一类是用人单位主动实施配额制，将招聘、提升等岗位限于某一少数性别群体。那么，我国用人单位实施配额制的行为应该如何定性?我国已经形成了以宪法为基础的促进劳动力市场性别平等的基本法律制度，但现行法律文本中没有明确回答用人单位能否实施配额制这一问题。从企业行为表面看以性别为区分，无论用语如何表达都是歧视行为。可是，如果企业的主观意图是为了自愿消除男女性别比例在职业分配中的失调情况，或者客观结果符合国家消除性别差异的立法目的，主动实施配额制是否也是歧视行为?这是值得我们深思的问题。我国法律明确将国家作为促进就业的责任主体，那么用人单位在这样一种法律框架之下，应该承担怎样的责任?对这一问题的剖析有助于我国性别平等原则的实现。 　　 　　一、就业配额制行为合法性的判断标准 　　 　　用人单位实施配额制的行为合法与否的评判，实质上是如何区分合法行为与违法行为以及如何对它们进行法律调控的问题。如果法律有明文规定的，行为应该符合法律规定；如果法律没有禁止，但又符合法律原则的要求，也属于合法行为。正如卡夫曼(Arthur Kaufmann)所提出法律秩序存在着三个阶层：法律原则(法律理念)――法律规范――法律判决，当社会生活中人们的行为发生转变时，那么就需要通过“法外空间”结合社会正义、法律稳定性的原则对行为的正当性进行有效的判断。在劳动关系中所确立的就业性别平等观亦会形成不同的法律规范，行为本身合法性判断的标准也会发生改变。所以性别平等原则是衡量用人单位行为是否合法的基础。男女平等是指男女的人格尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等，就业中性别平等是“男女平等”在工作领域的延伸，实现男女就业机会的均等，该理论经历了从形式平等向实质平等逐渐发展与完善的过程。 　　 　　(一)　形式平等与用人单位的义务 　　早期女性主义法学者引用穆勒(J.s.Mill)在《论自由》中的话：“让妇女自由地选择职业，对其他人开放的同样职业领域及同样奖励和鼓励也向妇女开放，从而给予妇女自由地运用其才能可以期待的第二个益处，就是可以双倍的智力才能为人类更好地服务”，以期实现与男性同样的自由。不仅论证了就业中男女平等原则的现实价值，同时确立了一个与平等相关联的法律概念，即“直接歧视”，根据性别而采取不同的待遇。禁止直接歧视建立在形式正义观基础之上，即“平等者平等对待，不平等者不平等对待”。用人单位虽然在劳动力市场中有自主选择签定劳动合同的权利，但承担了一项基本义务，如果有相同的才能等条件时应该给予相同对待。判断用人单位的行为是否构成直接歧视依据两个条件：第一，主观是否有故意。主观过错表明用人单位的行为属于其自身可控制的范围，这就排除了客观因素或外来因素的影响，比如工作岗位特定需要。第二，客观是否实施以性别作为录用标准的行为。歧视作为一种“区别对待”，禁止基于不相关特征的分类，在聘用、提升等时如果因为与工作能力无关的特征来考虑，则应属于歧视。在这种理解下，要求每一个人都应在同一个标准下来评判，用人单位只有在证明是“正当”或者“合理”的原因才可以实施这种行为。当用人单位实施配额制聘用、提升少数性别代表，必须提供证据证明这个人的能力符合与完成这份工作有关的选择标准。 　　 　　(二)　实质平等与用人单位的义务 　　实践中用人单位即使没有进行性别区别或者根据正当的理由区别性别，同样会导致女性与男性就业机会的不均等，比如性别刻板职业的出现成为用人单位不承担直接歧视责任的正当理由。20世纪60年代开始，女性主义者发现由于自然属性、社会属性与男性不同，影响到女性实际参与劳动力市场并获得