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从发展的角度探讨最惠国待遇适用于投资争端解决 　　摘要:晚近的国际投资条约,对最惠国条款的适用范围规定模糊,造成了发生纠纷时,最惠国待遇能否适用于投资争端解决机制问题。在国际实践中,ICSID仲裁庭对此类问题的解决,只是对所涉基础条约条款的解读,形成了两种对立的观点。从理论上看,最惠国待遇适用于投资争端解决机制时,难以判断两种争端解决机制的优劣,而且可能侵犯东道国的主权等问题。从国际法发展的趋势上看,保障和促进发展中国家和最不发达国家经济的发展,是国际社会努力的目标之一,而最惠国待遇适用于投资争端的解决,会扩大发展中国家和最不发达国家在国际经济交往中的“不平等”地位。 　　关键词:最惠国待遇;投资争端解决;国际投资条约 　　中图分类号:D817文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2010)30-0026-03 　　 　　最惠国待遇是传统国际法的一个基本概念,是促进国际自由贸易发展的动力之一。近年来,虽然最惠国待遇原则还不是国际法的基本制度,但是受到绝大多数条约的支持,特别是国际投资条约。对于最惠国待遇的概念,不同的学者有不同的表述。联合国国际法委员会经过十余年编纂,于1978年拟出了《最惠国条款草案》。①该草案比较详尽、科学、全面地概括了最惠国待遇。该草案第5条规定:“最惠国待遇就是给惠国给予受惠国或者与该(受惠)国有确定关系的人或物的优惠,不低于该惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇”。而“一国据以对另一国承诺在约定关系范围内给予最惠国待遇的一种条约规定”(第4条)则是最惠国条款。国际法中的最惠国待遇是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已经给予或将给予第三国投资者的待遇。规定最惠国待遇的条约通常被称为“基础条约”,而作为实施最惠国待遇参照标准的条约则为“第三方条约”[1]41。 　　一、实践中的困惑 　　在晚近的国际投资仲裁实践中,对最惠国待遇能否扩张并适用于争端解决程序事项问题出现了很大的争议。厦门大学徐崇利教授的《从实体到程序:最惠国待遇适用范围之争》一文,从“同类原则”、“文本分析原则”、“效果分析原则”三方面,结合实践中“解决投资争端国际中心”(IDSID)的此类案件,分析国际投资条约②中的最惠国待遇能否适用于投资争端解决程序,发现目前国际投资条约中最惠国条款的解读都是仁者见仁、智者见智。ICSID仲裁庭对此类案件的认定也存在着较大的任意性和不连续性。如“Maffezini v.Spain”案,2000年ICSID仲裁庭对该案管辖权问题作出的裁决指出:“尽管事实上基础条约没有明确表明最惠国条款涵盖了争端解决,但是仲裁庭考虑到现今的争端解决安排与对外国投资者的保护之间,有解不开的联系……如果第三方条约中包涵的争端解决条款对外国投资者权益的保护,比基础条约更为有利,并且符合同类原则,那么最惠国条款的适用可扩展到此类条款”[2]54。最惠国待遇能否扩张适用于争端解决程序事项问题仍没有统一的答案或解决方法。 　　最惠国待遇能否扩张并适用于争端解决程序事项问题的基本原因,是国际投资条约对最惠国条款适用范围规定的模棱两可。条约不同于民事合同。对于自然人之间的合同出现争议,有法院这样一个司法机构存在,可以用强制力来最终解决纠纷。而条约的当事方是主权国家,没有一个强有力的机构凌驾之上,除了条约的缔结方,即使是一些具有司法性质的国际组织,也不能完全有权利去最终解释整个条约,只能就事论事,解决局部问题。唯一能解决这个问题的方法便是从这些主权国家已经同意,并受其约束的国际法了。国际法是由各国自己,而不是由代表他们的立法机构制定的。这是由“一致同意”,而非多数票来制定的。根据传统原则,一国只受其同意的法律约束[3]34。 　　二、理论上的困难 　　最惠国待遇最基本的价值理念是防止贸易歧视,促进平等、自由贸易。但是纵观最惠国待遇的发展史,最惠国待遇起先只存在于“(基督教)文明国家之间”。这些“文明国家”与非基督教的穆斯林国家以及“未开化”的、“不文明”的广大亚非国家和地区的贸易关系,通行的仍是通过强加的、单方面给惠的、不平等的“最惠国”条款的形式。我国人民对此事也曾有着切身体会的。这类单方面的条款实际成了西方帝国主义列强瓜分非基督教弱国市场的法律手段和根据[4]38。1964年,在第一次联合国贸易与发展会议上,秘书长劳尔?普雷维什(Raul Prehisch)便说道:“不论最惠国原则在调整平等者之间的贸易关系上何等有效,但这个观念却不适合于经济实力不平等国家间的贸易”。会议通过的“总原则”也指出:最惠国待遇“只能达到形式上的平等,而实际上却意味着歧视国际社会中的弱国”[4]40。 　　首先,最惠国待遇适用于投资争端解决机制程序的首要前提是能分辨基础条约和第三方条约中争端解决机制的“优劣”。