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从无经营资格擅自招收人员出国务工行为浅析非法经营罪司法认定
从无经营资格擅自招收人员出国务工的行为浅析非法经营罪的司法认定
摘 要:非法经营罪是指行为人违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。追本溯源,非法经营罪是从旧刑法的原投机倒把罪名衍生而来,它带有原罪名所固有的法律特征①。但现实社会经济生活的复杂,国家有关市场管理的政策法律的不断变化,使得非法经营罪并不像传统刑法中的自然犯罪那样,具有较为确定的内涵,刑法尚不能详尽列举非法经营犯罪的若干行为方式,也不能使其成为新的“口袋罪”②。事实上本罪是经济刑法中的常用罪名,且逐年呈现上升趋势,对其准确认定无疑具有积极、现实的意义。本文笔者将通过对一则案例的分析,浅析非法经营罪的司法认定。
关键词:非法经营罪;堵截构成要件;空白罪状
一、案情简介
被告人丁某于2003年4月23日,出资成立旺财经济信息服务部,从事国内职业培训、劳务中介等业务活动。在经营期间,其明知公司没有对外劳务合作经营权和境外就业中介经营资格,仍于2006年2月至4月间,接受贲某的委托,张贴招工广告,与前来应聘人员签订合同,承诺帮他们赴蒙古国作为建筑劳务人员,并以“办证费和外出费用”的名义,收取人民币计354100元,随后,通过他人为出国人员申办了护照,将其中的人民币108000元交给贲某,由其办理了B类签证,将出国人员安排在蒙古国非法打工。被告人丁某个人违法所得人民币126100元。后因在蒙古国的工作没有保障,上述出国务工人员均被遣送回国。
二、争议焦点
该案的争议焦点可以概括为:个人无经营资格,擅自与他人签订合同,招收出国务工人员。这种行为是否属于刑法第二百二十五条调整范围,是否可以用非法经营来追究刑事责任。
三、分歧意见与评析
第一种意见认为:丁某的行为不构成非法经营罪。理由是丁某的行为对象不属于国家规定的专经、专卖产品,丁某只是招收工人,与具体、实际的销售货物行为有区别。因其没有销售真实有形的商品,故不属于非法经营调整的范围。
第二种意见认为:丁某的行为构成非法经营罪。理由是非法经营的对象并不一定仅指商品,也指商品之外的非法经营行为。如1999年刑法修正案就颁布了经营证券、期货、或者保险业务作为非法经营罪的调整对象,随后又相继出台了不少司法解释,将一些行为纳入非法经营罪的调整范围。因此,犯罪嫌疑人丁某的行为完全符合非法经营罪的调整对象,应当以非法经营罪来认定。
笔者同意第二种意见。按照举一反三的道理,从分析李某的非法经营行为入手,浅析非法经营在司法实践中的认定。
第一、非法经营罪的表述方式使得丁某的行为具有成为非法经营调整对象的可能性。刑法第二百二十五条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序行为,构成非法经营罪。即从字面上把“违反国家规定”表述为本罪犯罪构成的客观要件之一,并规定了扰乱市场秩序,情节严重的要件。这属于一种不完全的“空白罪状”③,是空白罪状的一种表述方式。所谓空白罪状,是指在罪状中仅规定某种犯罪行为,但其具体特征要参照有关法律、法规或制度的规定来确定。空白罪状具有包容性和开放性的特征,具有保持刑法典前瞻性、相对稳定性和严密刑事法网的功能,空白罪状的高度开放性将犯罪的具体特征留给其他的参照依据去确定;同时该罪的第四款也规定了其他严重市场秩序的非法经营行为,这一表述是一种“堵截构成要件”④表述方式。堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型” 、“最低要求型”。作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。即在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,再以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。而其后通过司法解释的方式,将多种非法经营的方式作为该罪的调整对象,因此,由于刑法第二百二十五条弹性的表达方式,使得丁某的行为纳入非法经营的调整范围成为可能。因此,本案中,丁某无相关的资格和资质,擅自与他人签证合同,招收人员出国务工的行为,虽然在刑法第二百二十五条没有罗列,但是根据实际情况对其行为进行阐明,完全可以用非法经营罪来追究刑事责任。
第二、非法经营罪的内涵不断丰富,使得丁某行为具有成为非法经营罪调整对象的现实性。市场经济的运行是一个相当复杂的过程,要使各个环节
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