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人类基因技术引发的专利法思考 　　有科学家预言，21世纪是生物科学的世纪。作为生物遗传资源重要组成部分的基因，因其技术的迅猛发展，使人类在经历着信息时代的同时，又要跨入全新的基因时代。特别是人类基因组图谱的公布带来的突破性进展，引发了一系列新的法律、伦理等社会问题。单就法律而言，人类基因是否具有可专利性及其利益平衡机制等已经触及到法律的基本原则，给法律（尤其是专利法）带来了根本性的冲击，需要构建新的法律理念来解决。 　　 　　一、人类基因是否具有可专利性 　　 　　人类基因是DNA（有时是RNA）分子上具有遗传学效应的核苷酸顺序。它是人类遗传信息传递、表达、性状分化发育的依据。人类基因技术的发展使存在于人体内的生物遗传物质成为具有社会学意义上的主题，进而引发了人类基因是否可授予专利的争论，出现了两种截然相反的观点。否定对人类基因授予专利观点的主要根据是：（一）人类基因是人身体的天然遗传物质，并非人工产物，并不因人工的发现而存在；（二）人类只有一个基因组，人类基因组与整个社会的关系是共享关系，它不能为某些公司和研究机构所垄断；（三）对人类基因进行专利保护将会为科学设定国界，可能导致发明人对一些已授权的专利不进一步开发成第二代基因产品，阻碍基因技术造福于人类；（四）从人类基因与其发现者的法律关系讲，某一人类基因的发现者拥有发现权并可以拥有署名权，但并不能拥有专利权。 　　与上述观点相反，肯定对人类基因给予专利保护的理由是：（一）从人体分离或通过技术手段得到的基因使得具体应用成为可能，应当视为凝结了人类创造性劳动的发明给予专利保护；（二）人类基因从根本上讲也是化学物质，各国的专利法几乎都将化学物质纳入专利保护范围，例如我国在更多情况下把基因专利看作是一种化学物质专利，对生物技术专利的审查是在化学审查部进行，美国专利专家约翰?多尔认为，当把基因从它所在的染色体上分离并提纯后，它们就符合作为化学化合物申请专利的条件；（三）专利保护是驱动伟大发明的引擎，早期研究阶段的专利不会阻碍人类基因技术和产品的发展；（四）给予人类基因专利保护符合1995年1月1日起生效的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第27条中关于除违反公共利益或社会道德的诊断、治疗外，“所有技术领域中的任何发明，不论它是产品还是方法”都可申请专利的规定。 　　尽管以上两种不同观点争论不休，但认真分析一下，就不难发现争论是围绕人类基因到底是发明还是发现展开的。从专利法的意义上讲，发明与发现的区别在于：（一）发明的对象是技术方案，而发现的对象是自然规律或者自然现象；（二）发明体现出的人类创造性劳动是对客观事物或规律上的总结、发挥，而发现过程中的劳动仅仅是对已存的客观实在的认知，而不是创造了客观实在。人类基因专利问题的复杂性就表现在：一方面，对人类基因自身来说，本来就是客观存在的，根据科学发现不得授予专利的专利法原则，不具备可专利性。另一方面，对于通过一定的技术方法而分离出的，使之脱离自然状态的人类基因序列或其一部分，则包含了人为的创造，并可能对社会产生重大作用。 　　 　　二、人类基因专利与传统专利的区别及其专利性审查 　　 　　人类基因技术的发展模糊了发明同发现的界限，给专利法带来了新的困惑，致使产生于工业革命时代的专利法受到了当代高新技术的冲击。在欧美国家产业界，为了争夺基因资源，利用专利保护功能已知的人类基因已成现实。 　　事实上，人类基因作为一种专利，与传统专利的区别在于：（一）人类基因专利扩大了传统专利的客体范围，首次赋予没有经过任何人为加工的纯自然物（人类基因本身）作为专利客体的可能性；（二）传统专利的专利权人与专利原材料提供者可以共享利益，而人类基因本身具有的自我复制的特性使得其后续产品的生产可以完全脱离原材料进行自行复制，人类基因样本的提供者不能从其后续专利产品的生产中获得经济利益，这对样本提供者是不公平的；（三）人类基因专利客体具有很强的人身属性,在人类基因样本里隐藏的遗传信息，属于个人隐私，尤其在缺陷基因的研究开发和实际应用中，如何保障人类基因样本提供者的隐私权和知情同意权是一个很重要的问题，在传统专利中则不存在这些问题。 　　面对人类基因技术的专利特点，在现实的司法实践中，应淡化发明与发现的区别，依靠专利的三性标准来处理人类基因专利问题。即（一）新颖性，也就是申请专利的人类基因是第一次被分离出来，并且在申请日之前，在各种期刊杂志以及商业基因数据库中，该基因序列的部分或全部未被公开过。（二）创造性或非显而易见性，要从申请专利的基因的作用功能、应用价值上判断其是否具有突出的实质性特点和显著的进步，在是否受到发明方法的影响方面，美国法院和专利局从分析获得基因的方法是否具备创造性的角度来论证该基因序列的专利性。（三）实用性，它是联系