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侵权责任法的创权功能再思考 　　摘 要：侵权责任法的创权功能是指该法依据其保护民事主体人身、财产权利和利益的性质，对于法律尚未规定成为权利的利益内容，从权利和利益区分保护的角度进行考量，逐渐为其形成类似权利组成部分的积极权能和消极权能，并最终总结创设出新的权利类型的功能。创权功能存在的合理性来源是侵权责任法上一般条款的弹性以及开放性。通过对于创权功能的内涵进行再次解读，可以发现该功能中包括对于利益的筛选，“权利外衣”的借用，新的权能内容的生成以及新类型权利的总结确认和宣示这四个主要部分。通过正确使用侵权责任法所内含的创权功能，有助于解决部分民事利益被强行张贴“权利”标签来证明其应保护的合理性之现状，同时促进法律体系的完善和进步。 　　关键词：侵?嘣鹑畏ǎ淮慈üδ埽灰话闾蹩睿焕?益筛选 　　中图分类号：D913文献标识码：A 　　文章编号：1006-1398（2017）04-0102-16 　　一 问题的提出――我国司法实践中的疑惑 　　现代侵权责任法的保护范围经历了一个发展和变化的过程。传统侵权责任法主要用于保护民事主体的财产权和人身权。人身权通常限定于生命、健康、身体、自由这几种类别之中，财产权则主要是那些现实的财产利益，确切来说主要是各种物权。然而自20世纪以来，侵权责任法的保护范围却不断呈现扩张的趋势，主要体现在两个方面：其一，对于权利保护的不断重视，如1954年德国联邦最高法院以“读者来信案”的判决认定人格尊严、自治、隐私等权利可以被认定为《德国民法典》第823条第一款中的“权利”。不仅如此，对人格权保护的扩张使得隐私权、信用权等内容被纳入权利保护的范畴之内；其二，更多样态的利益也开始受到法律的关注与保护。如加强对财产性法益的保护，采取扩大解释权利的概念和侵害权利“行为”之内涵的方法对一些利益进行保护。孙玉红：《侵权法功能研究》，北京：法律出版社，2010年，第88―89页。 　　然而侵权责任法与生俱来就是保护任何人来自任何他人的权益侵害的法律规范。它的性质和保护范围决定了它只能是概括的条文结合全部的判例法。[JP3]贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量――权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第113页。那么问题出现了，侵权责任法本身究竟需要一个怎样的保护范围？经由法律列举的权利受到侵害时理应允许请求损害赔偿无可厚非，然而对于那些并未被明确列举之利益，能否经由侵权责任法进行保护并开启损害赔偿请求权，学界对此意见不一。一些学者认为权利和利益应当等同保护，等同保护的观点可参见陈忠五：《契约责任和侵权责任的保护客体――“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，北京：北京大学出版社，2013年，第122页；亦可参见鲁晓明：《权利外利益损害的赔偿责任研究》，北京：法律出版社，2015年，第51页。另有一些学者认为权利和利益应该采取区分保护的模式，适用不同的构成要件。区别保护的观点可参见于飞：《权利和利益区分保护的侵权法体系之研究》，北京：法律出版社2012年，第27页以下；亦可参见方新军：《权益区分保护的合理性证明――〈侵权责任法〉第6条第一款的解释论前提》，载清华法学2013年第一期。尽管立法者在《侵权责任法》立法的解读文本中指出： 　　《侵权责任法》对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。理由是权利和利益在界线上较为模糊，很难清楚地划分。王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010年，第10页。但这并不意味着立法者本身对于权利和利益作为两种保护对象这一事实在立法时没有相应的认知。立法者在参与立法解释相关的论坛时曾经指出：还没有任何一本教科书清楚地划分权利和利益，然而立法者也不愿接受将侵权责任法侵害的对象进行权利和利益并列规定的方式，亦不愿仅写其中之一，最后选择了“侵害民事权益”的表述方式。王胜明：《侵权责任法的立法思考（一）》，载中国民商法律网，http：///article/default.asp？id=47193，2017年6月12日访问。从上述表述中可以看出，立法者对《侵权责任法》有权利和利益是两种保护对象这一事实存在明确的认知，但囿于区分上的困难，最终选择了概括的方式。但这并不意味着权益区分保护在我国立法上没有体现，在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中，将人格权利和人格利益分为两款，并为侵害人格利益设计了“违反社会公共利益、社会公德”这一特别的保护要件。该解释第1条规定如下：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德