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关于企业债券发行中抵押担保法律效力探讨 　　摘要：本文回顾了我国企业债券增信方式的演变过程，总结了发行债券时抵押登记的主要方式，从法律的角度重点分析了先办理抵押再发行债券的抵押担保效力问题，最后，针对债券发行前无法先行办理抵押登记的问题，提出了解决建议。 　　关键词：企业债券 抵押担保 抵押权代理人 法律效力 　　抵押担保是目前国内企业发行债券的主要增信方式之一。实践中所采取的“先办理抵押登记手续再发行债券”的抵押担保模式，由于企业债券发行前债券持有人身份尚未确定，以“抵押权代理人”或者尚未确定的“全体债券持有人”名义进行抵押登记，存在被抵押登记部门拒绝或即使抵押登记部门予以办理，但抵押登记无效的潜在法律风险。那么，采用抵押担保的增信方式发行企业债券，在债券发行前就办理抵押登记是否可行？如果采取事前抵押登记，如何办理才能规避此类风险？以下笔者将结合工作实践进行深入探讨。 　　企业采用抵押担保方式发行债券的实践 　　（一）企业债券增信方式的演变 　　在2007年之前，企业债券发行的增信方式主要是由商业银行向债券持有人出具担保函，承诺对本期债券的到期兑付提供全额无条件不可撤销的连带责任保证担保1。 　　2007年10月12日，银监会颁布了《关于有效防范企业债担保风险的意见》（银监发?z2007?{75号），其中规定“即日起要一律停止对以项目债为主的企业债进行担保，对其他用途的企业债券、公司债券、信托计划、保险公司收益计划、券商专项资产管理计划等其他融资性项目原则上不再出具银行担保；已经办理担保的，要采取逐步退出措施，及时追加必要的资产保全措施”。 　　2008年1月2日，国家发展改革委发布《关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》（发改财金[2008]7号），明确指出“完善企业债券市场化约束机制，企业可发行无担保信用债券、资产抵押债券、第三方担保债券”。 　　随着上述文件的出台，国内企业发行债券的增信方式逐渐从原先较为单一的银行担保方式演变为包括无担保信用、第三方担保、抵押担保、质押担保、财政增信等方式在内的多样化担保方式。 　　（二）企业债券抵押担保财产的类型 　　根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等法律规定，可以作为抵押担保的财产包括：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。但考虑到抵押资产的价值波动率、变现成功率等因素，不是所有依法可以作为抵押担保的财产都会成为企业发行债券的抵押担保物。 　　目前实践中采用抵押担保方式发行债券所提供的抵押担保财产主要有以下几种类型：一是土地（建设用地使用权）或/及其地上建筑物，这是最常见的抵押担保资产类型；二是海域使用权；三是采矿权。 　　（三）企业债券发行抵押担保的登记方式 　　目前企业发行债券采用的抵押登记方式主要有以下两种： 　　1.先发行债券再办理抵押登记手续 　　（1）在发行本期债券前，抵押人先出具《抵押资产承诺函》，承诺将明确的抵押资产用于为本期债券的本息偿付提供抵押担保，并在本期债券发行完毕后的一定期限内完成抵押资产登记手续。同时，抵押资产相对应的政府主管部门（比如：抵押资产是土地使用权的，其对应的政府主管部门为国土局）出具有关抵押资产抵押问题的书面说明，证明抵押人对抵押资产享有完整的权利，并同意为抵押人发行本期债券的抵押资产办理抵押登记手续。 　　（2）发行人还要为本期债券发行聘请一家机构（一般为商业银行或证券公司）作为抵押权代理人和抵押资产监管人，由发行人/抵押人与该机构签署《抵押担保协议》和《抵押资产监管协议》。 　　（3）在国家发展改革委等审批机构批准发行债券后，发行人开始发行本期债券，并在本期债券发行完毕后的规定期限内办完抵押登记手续。 　　采用这种方式，由于本期债券已经发行完毕，债券持有人身份已经明确，办理抵押登记手续就不存在法律障碍。 　　2.先办理资产抵押登记手续，再发行企业债券 　　由于企业债券发行前债券持有人身份尚未确定，采用这种方式发行企业债券，通常的做法是： 　　发行人先行为本期债券聘请一家抵押权代理人和一家抵押资产监管人（抵押权代理人和抵押资产监管人一般为商业银行和证券公司，可为两家不同机构，也可为同一家机构），由抵押人与抵押权代理人签署《抵押担保合同》，约定：抵押人应当在本期债券发行之前与抵押权人办理完成抵押资产登记手续，抵押权自登记时设立。双方应按照抵押登记机构的要求及时提供相关登记资料及文件。抵押登记机构就《抵押担保合同》项下资产抵押登记核发的他项权利证书