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关于侵权行为法中证明责任问题几点分析 　　关于侵权行为的证明责任问题，多年以来备受争议。尤其是2002年4月1日起施行的《最高人民法院》(以下简称《规定》)中，虽然以司法解释的形式在证明责任问题上迈出了实质性一步，但批评之声也很多。本文便结合民事侵权诉讼以及现行司法解释，对证明责任问题进行一些探讨。着重讨论区分证明责任和举证责任的意义，以及在具体适用证明责任分配学说时应该注意的问题。 　　 　　一、侵权行为法上证明责任的概念 　　 　　侵权行为法上证明责任是由举证责任发展而来。在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初只有一种含义，即所谓应向法院提出证据的行为责任。虽然当时也存在案件事实真伪不明的情况，但是这不是关注的重点，人们把大量的目光放在了提供证据责任上。 　　随着理论研究的深入、审判实践的发展，人们越来越注意到当案件事实真伪不明时的责任承担问题的重要性。到了1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯?格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。在此以前，两大法系无论是在理论上还是司法实践中，均未对这两种含义加以明确区分。在此之后，人们在使用类似概念时，有的指区分之前的意义，有的指区分之后的双重含义，而有的指双重含义中的某一种含义，因而致使在理论和实践中出现概念混用现象，这给证明责任理论的发展造成巨大的障碍。 　　我国的证明责任概念在使用上更为混乱，因为除了概念本身的历史发展状况容易导致混乱外，我国还存在两种极易导致混乱的原因：一是，我国的证明责任系由德国经日本的舶来品，其后又受到苏联的影响，这为由于不同的翻译而导致概念混乱提供了可能；二是，我国的证明责任在引进之初即使并无谬误，但是在该概念的“原产地”，随着时间的推移、学术研究的深入，证明责任已经发展成为和原来意义相比有很大不同的特别法律术语，而在我国，有的学者还在引进之初的背景及意义上理解此概念。 　　通说的观点认为，证明责任应该包括“提供证据的责任”和“说服责任”两层含义，前者是从提供证据的行为角度定义证明责任的，后者是从案件事实真伪不明时承担“说服不能”的败诉风险承担角度定义证明责任的，前者是后者在诉讼中的投影。易言之，提供证据的责任是说服责任的附随，提供证据的责任是双方当事人都有的，而说服责任只有法律规定的当事人一方承担。“说服责任”或者说“客观的证明责任”反映证明责任的本质，但并不能因此忽视表象、浅层和先发的提供证据责任或者说“主观的证明责任”。 　　通说的解释并没有错误，但是在具体使用证明责任概念时，有的采纳双重含义；有的仅指主观的证明责任：有的仅指客观的证明责任；而有的将证明责任与举证责任混用；甚至有的根本不顾已有的学术成果，而是简单的从字面上定义证明责任，忽略了它作为重要的法律术语，应具有的特殊内涵。总之，证明责任确定的所指，尚未形成共识，不同的人在提到证明责任时，往往有不同的涵义。 　　应该高度重视纠缠于证明责任的双重含义说(有的认为是举证责任的双重含义说)或在其它意义上使用证明责任已经造成的概念使用上的混乱。这种混乱状态导致了太多本可避免的纷争，大家缺少在一个平台上对话的前提，走了很多弯路。所以应该尽快达成共识，将行为意义上的责任定义为举证责任，而将结果意义上的责任定义为证明责任，从而彻底抛弃双重含义说引起的混乱局面以求厘清概念。同时，应该严格遵守学术规范，将证明责任定义为当案件事实处于真伪不明状态时的风险责任，从而在这一意义上作为专门的法律术语使用。 　　《规定》的第1条规定了提起诉讼的当事人负有初步的举证责任。第2条第1款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”我认为这是我国立法上(虽然名为司法解释，实则法律的创制，这里暂不论其合法性)关于举证责任的设置(至于不能积极履行的法律后果，可以在举证时限的规定中得以体现)。 　　第2条第2款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”理论界有不少学者认为该规定就是我国的证明责任设置。我认为立法者的本意并不是想要通过该款的规定明确设置我国的证明责任。理由如下： 　　1、遍查《民事诉讼证据司法解释及背景资料》的全文并未提到有关证明责任的问题： 　　2、分析该款的句子结构便可推出，当事人承担不利后果的前提是：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张”，而既有的研究成果认为，证明责任负担的前提条件是，待证的要件事实处于真伪不明的状态。 　　所以，该款不是关于证明责任的设置。我的理解是：该款并不是立法者在设置我国的证明责任时，出现了错误或不完善的情况，