关于行政不作为司法界定.docVIP

关于行政不作为司法界定 　　一、行政不作为理论在司法实践中的定性 　　 　　行政行为，是整个行政法学的核心内容。从学理上讲，行政行为同时包括了行政作为行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政作为比较重视，比如行政处罚、行政强制、行政许可等皆是研究的重点。对行政不作为的研究却不够充分和细致。许多学者对行政行为进行分类时，多注重行政行为的抽象与具体之分、依职权与依申请之分等，却很少谈起行政行为的作为与不作为之分，更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。理论界的观点同样影响着司法实践，笔者发现，在行政诉讼中，诉行政不作为的案件仅占很小的一部份。 　　然而在现实生活中，行政不作为大量存在，只是由于其隐蔽性而鲜为人知。从司法实践的角度而言，分清行政作为与行政不作为的区别，也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人不服行政作为行为，其诉讼请求是要求撤销或变更被诉具体行政行为，人民法院进行合法性与部分合理性审查后，可视具体情况，分别做出维持、撤销、变更或行政赔偿的判决。如果相对人对行政不作为提起诉讼，其诉讼请求则是要求被诉行政主体履行应尽的义务，或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法，与此相适应，法院经审查，可视情况分别做出限期履行判决、确认判决或行政赔偿判决。 　　在司法审查中，有必要澄清如下几个问题： 　　（一）行政不作为的主体是否必须是行政机关 　　立法机关不立法、司法机关不审判，肯定不会构成行政不作为，因为他们不享有行政权。从这一意义上讲，行政机关对行政权的不行使，就一定构成行政不作为，但是，不作为的主体并不一定是行政机关。因为在司法实践中，某些法律法规授权的组织虽然不是行政机关，但也在事实上行使着大量的行政权。对于学校能否作为行政诉讼案件的被告曾引发了争议，这时理论界就引入了一个学理概念，即“行政主体”，它是指“具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织”。那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织，对职权所规定的积极作为义务的懈怠，也同样构成行政不作为。实践中，法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。可见，行政不作为的主体不能简单的界定为行政机关，而是应该恰当的界定为行政主体，它不仅包括行政机关，也包括法律法规的授权组织。 　　（二）行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提 　　行政主体对行政相对人的合法申请，在法定期间内不予答复或拖延不决，当然构成行政不作为，一般司法实践也是以此作为确认原告符合起诉条件的前提。例如，刚刚实施的《行政许可法》的第四十二条对行政许可的期限作了规定，个体户向工商行政机关申请个体工商许可证，若该机关在法定期间内迟迟不予答复或延期不决，该行政主体的行为就构成了行政不作为。这种情况下，相对人的合法申请是构成行政不作为的必然条件之一。 　　但是，行政行为除了由于相对人的申请而启动之外，还有无须相对人申请而自动启动的行政行为――依职权的行政行为。现实生活中，依职权的行政行为是大量存在的。对于依职权的行政行为往往为司法实践所忽略，在对起诉行政不作为的案件的司法审查中，法院还是习惯于审查原告是否有向行政机关提出申请，这是对两种不同情形的行政行为难以区分所致。例如，规划局对于违章建筑要进行处罚并限期拆除，如果违法者不接受处罚，应申请法院强制执行。如果该利害关系人以规划局没有实施处罚或未向法院申请强制执行为由起诉其不作为，那么在司法审查中是否要以原告有没有提出申请作为前提呢？这时应区分规划局处罚违章建筑是依职权行为还是依申请行为呢？很显然处罚违章建筑并实施拆除是规划局的职权范围，规划局虽没有强制执行的权力，但应当申请法院强制执行，不需要相对人的申请，法院在审查时，不应对原告有否向行政机关提出申请作为起诉要件。因此，相对人的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。把握行政不作为这一概念时，应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手，而不能偏废。否则，将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。 　　（三）行政不作为是否以行政主体负有法定义务（或称为法定职责）为条件 　　这里的“法”字应作广义上的理解。因为对于行政主体而言，除了法律、法规规定的“法定职责”外，规章以及规章以下规范性文件所规定的“法定职责”也具有约束力。从法理上讲，义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务，也称作为义务；消极义务指抑制一定行为的义务，也称不作为义务。针对“不得擅自干涉企业经营自主权”这一不作为义务，如果行政机关“不履行”该义务，则成了“擅自干涉企业经营自主权”。对于《行政诉讼法》第十一条关于受案范围的第三款：认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的表述，学界也同意这是对一种作为性行政行为的受案范围的具体化。如果将