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关于死者器官选入捐献制度中亲属地位探讨 　　摘要：在用于移植的死者器官采集系统中，国际上通常采用选入捐献（opt- in）和退出捐献（opt- out）两种制度。在几乎所有的选入制度中，如果死者生前没有做出关于捐献的决定，就会要求死者亲属代为决定。对这种决定权有三种可能的辩护理由：一是假定死者将这种权利让渡给他的亲属；二是如果死者生前未做出决定，其他人应根据死者的最大利益做出代理决定；三是由于同死者的特殊关系，亲属之立场与那些利益受到该决定影响的群体不同。笔者认为这三种观点都无法令人信服。 　　关键词：选入制度 器官捐献 推定同意 代理决定 　　《WHO人体细胞、组织和器官移植指导原则》对器官捐献的知情同意有如下规定：一是建立在法律框架下的知情同意；二是排除捐献人生前反对捐献自身器官的可能性。为了实践WHO的知情同意原则，当前国际上关于器官移植的法律制度通常分为选入捐献（opt-in）和退出捐献（opt-out）两种[1-2]。这两种制度都旨在尊重死者的决定，无论死者做出的决定是同意捐献还是拒绝捐献，抑或是将捐献的决定权让渡给他的亲属（或其他人）。上述两种制度最根本的区别在于，当死者未做出任何捐献决定时，如何看待所谓的弃权（default）。在纯粹的选入制度中，弃权等同于不摘取器官；而在退出制度中弃权则是摘取器官[3]。但是在现行的几乎所有的选入制度中，所谓的弃权实际上是由死者的亲属做出决定。在退出制度中，弃权即摘取器官在两种情况下会失效：一是死者生前选择并登记死后不愿意捐献器官；二是家人拒绝捐献。在某些情况下，法律承认这种否决权，在另外一些情况下，则不承认这种否决权。但在现实生活中，当事人总是选择承认这种否决权[4]。由此可见，亲属拥有最终的话语权，是现行死者器官采集系统的共同特征。本文所要讨论的问题就是亲属在选入制度中的地位与作用。 　　一、关于亲属决定权的三种辩护理由 　　为了证明亲属决定权在选入制度中的合理性，我们首先应关注反对授予亲属这一权力的理由。选入制度都有一个共同的前提：如果其他条件相同，除非取得本人同意，否则不能对一个人的身体（甚至是他的死者）做任何事情[5]。某人有处置自己身体的权利，这源于他和他的身体之间存在的特殊关系，即使这种关系发生了根本性的改变，也不会随着他的死亡而结束。作为一个活生生的人，他有权决定其死者被处置的方式，例如，它应该受到尊重。这基本上是一种消极的权利，而非积极的权利：没有我的同意禁止别人对我的身体做任何事情，但它并未赋予我要求他人做积极努力的权利。 　　如果某人在生前未对捐献器官做出明确的决定，就允许其亲属同意在他死后摘除其器官，这样的规定似乎违反了知情同意的要求。当然，对退出制度也有同样的反对意见。面对这种反对意见，可能会有三种应对方式：一是假定死者将这种权利让渡给他的亲属；二是如果死者生前未做出决定，其他人应根据死者的最大利益做出代理决定；三是由于同死者的特殊关系，亲属之立场与那些利益受到该决定影响的群体不同。这些方式也可以用于辩护选入制度中的亲属决定权。 　　对退出制度的三种辩护理由在不同程度上满足了知情同意的要求。根据第一条理由，其他一些重要利益可以优先于知情同意的要求。比如考虑到刑事司法的利益，允许司法部门未经事先同意进行尸检。也有学者认为，器官功能衰竭的患者需要接受器官移植的迫切利益，同样可以优先于知情同意的要求。 　　退出制度的第二条和第三条辩护理由认为不需要推翻知情同意的要求。根据第二条理由，知情同意的要求可以得到满足。即使没有征得同意，但如果一直没有做出选择退出的决定，那么同意至少是可以被“推定”的。在使用英语的国家中，器官采集的退出制度甚至通常被称为 “推定同意”制度[1]。不幸的是它忽视了第一条和第三条辩护理由。事实上，在大多数欧洲国家，第一条理由可能是引进这一制度的最主要的辩护基础。 　　推定同意能否成为退出制度的辩护理由，这取决于对“同意”的恰当理解。根据一些理论家的观点，同意是一种精神状态，同意某些行动就意味着相对于其他任何可能的选择，更倾向于这种行动。基于这个概念，如果一个人无法告诉我们他的倾向，那么提供证据证明其可能的倾向是有意义的。关于同意的其他概念认为：这是一种公共的授权行为，它授予其他人一种权力，能够做一些授权者本人之前未能做的事情。同意就是公开授权以确定其他人的权利和义务。基于这样的概念，同意只能实际给出，而不能推定。如果没有发生适当的授权行为，即没有征得同意，尽管我们有可能推断甚至正确推断授权人的偏好。 　　根据第三条理由，同意即公开行使权力。但是，可能经常会出现人们不能行使其权利的情况。比如：当某人因中风或遭遇交通事故处于昏迷状态被送往医院，我们必须决定是否要抢救他。我们无法询问他我们应该怎么做，因此我们别无选择，只能