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刑事和解主体理论划分与实证分析 　　主体是刑事和解中具有主观能动性的要素。刑事和解主体可以按照职能的不同划分为刑事和解的主持者、参与者、确认者与支持者。刑事和解主体的合理选择对于保证刑事和解的良好效果具有重要影响，我国应结合实际情况，在构建刑事和解制度时，选择适当的刑事和解主体。 　　[关键词]刑事和解；主持者；参与者；确认者；支持者 　　[中图分类号]Ｄ９２５．２[文献标识码]Ａ[文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１１）０１－０１８３－０５ 　　何挺（１９７９―），男，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，主要研究方向为刑事诉讼法。（北京１００８７５） 　　本文为国家社会科学基金项目“刑事和解制度研究”（项目编号：０７ＢＦＸ０６６）的阶段性成果之一。 　　 　　刑事和解是加害人与被害人通过会谈与协商，加害人以认罪、道歉、赔偿等方式取得被害人谅解并就民事部分达成协议，国家办案机关对双方协议予以确认并对加害人作出不追究刑事责任、免除刑罚或从轻处罚决定的一种新的案件处理方式。与常规刑事诉讼程序相比，刑事和解在修复社会关系、保障被害人权利和防止重新犯罪等方面具有明显优势。主体是刑事和解中具有主观能动性的要素，各个主体在刑事和解过程中的地位、作用及相互关系所构成的刑事和解结构，对于推动刑事和解的开展和保证刑事和解效果，具有至关重要的意义。本文拟对刑事和解主体进行理论上的划分，并结合实证研究，分析各方面主体的具体选择。 　　刑事和解主体是所有参与刑事和解过程，在刑事和解中享有一定权利、承担一定义务的机构与人员。划分刑事和解主体需要依据和解过程中不同职能划分，由于刑事和解与传统刑事程序在诉讼结构上的重大区别，其主体的划分应当基于其特定的诉讼结构。与传统刑事程序控辩审的三方结构不同，刑事和解的基本结构并不强调控辩之间的对抗及裁判的中立，而是强调加害人与被害人之间的会谈与协商。整个刑事和解的过程可分为两个步骤：第一是加害人与被害人之间进行会谈与协商，并就民事赔偿部分达成协议；第二是公检法等国家机关审查确认加害人与被害人之间的和解，并作出如何处理刑事案件的决定。在这两个步骤中，根据所承担的职能不同，我们可以抽象出不同的刑事和解主体：在会谈与协商阶段，存在着刑事和解的主持者与刑事和解的参与者，分别履行主持职能和参与职能；而在审查确认和解阶段，则由公检法等国家机关担任刑事和解的确认者，履行确认职能。刑事和解主持者、参与者和确认者是整个刑事和解过程中必不可少的主体，是刑事和解的基本主体，此外，在整个刑事和解过程中，还存在一些为刑事和解取得良好效果而参与到和解过程之中的支持者，承担了支持刑事和解的职能，是刑事和解支持者。 　　上述是以承担的诉讼职能不同为标准，人们对刑事和解主体进行的理论划分。在刑事和解实践中，不同的职能可能由同一机构或个人同时承担，例如，在我国很多情况下公安司法机关同时担任刑事和解的主持者和确认者，但这并不妨碍我们基于诉讼职能的不同，从理论上将其划归为不同的刑事和解主体。 　　 　　一、刑事和解主持者 　　 　　刑事和解主持者指的是在刑事和解中主持会谈程序、引导参与者进行沟通与协商并维持秩序，以使会谈取得良好效果的人员。从理论上来说，加害人与被害人之间存在自行协商的可能性，但实践中由于加害人与被害人之间存在利益的冲突和情感的对立，往往难以自行协商，而需要由第三方的主持者居中发起、组织并主持。在会谈中，主持者需要引导各方参与者按照一定顺序发言，表达他们的看法，并就相关问题进行讨论。虽然最终能否达成协议取决于许多客观因素的影响，但主持者应努力促成各方达成和解。当然，促成刑事和解并不等同于毫无原则地、不考虑客观情况地以促成刑事和解为唯一目的。主持者必须在促成和解与确保和解取得良好效果之间保持平衡。 　　在域外刑事和解及恢复性司法实践中，主持者由不同的人员来担任，主要有以下几种情况：（１）由执法、司法机关以外的官方或准官方组织代表担任主持者。欧洲大陆法系国家大多采用这种做法。（２）由独立的非政府组织代表担任主持者。英美法系国家尤其是美国和加拿大，在恢复性司法的实践中大多采用这种做法。例如，在美国的恢复性司法实践中，２／３以上的沟通与协商程序是由私人非营利机构（４３％的社区机构，２３％的教会组织）来主持的。[１]（３）由执法或司法机关代表担任主持者。与前两种相比，这种做法适用相对较少。 　　在我国刑事和解实践中，刑事和解主持者通常有两种情况：一是由公安司法人员担任，实践中通常是由办理该案件的警察、检察官或法官来担任；二是由非公安司法人员来担任，包括由原本主要调解民事纠纷的当地人民调解组织的专职调解员担任和其他人员担任两种做法。后者例如聘请退休的检察官、法官和由社区代表或加害人与被害人都认识的人担任主持者。