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刑法认同问题方法及机制 　　摘要：在青海省的回族和撒拉族聚居区，近年来重婚习俗重新抬头，致使《刑法》第258条在该地区无法得到普遍认同。在刑法获得认同的方法上长期以来所坚持的规则论与决断论相结合的思维模式，无法实现刑法与民间规则的有效对话，且易在解决刑法认同问题上制造障碍。从青海省回族和撒拉族聚居区重婚习俗的运行情况来看，引入具体秩序论的思维，通过司法在国家制定法与民间规则之间建立沟通机制，是刑法获得认同的重要途径，同时也表明刑法认同在本质上首先应当是一种文化认同。 　　关键词：刑法认同 重婚罪 重婚习俗 　　中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）06-0049-10 　　刑法的认同问题是我国当前刑事法治建设中的一个突出问题，集中表现为刑事立法越来越严密，但人们对刑法规范的信赖程度远远不够。造成这种局面的原因大致可以总结为两个方面：其一，由于近年来大面积的司法腐败和实践中出现的一系列冤假错案，致使人们对刑法产生了不信任；其二，我国刑法中不仅有很多移植的成分，而且理论上一直以来采用外来话语诠释刑法，在刑法与我国文化传统之间始终未能建立有效联系。其中，因第一个原因导致的刑法认同问题，已经引起了相关部门的重视，并通过立法和司法制度的建设，如刑法和刑事诉讼法的进一步修订，最高人民法院的证据制度、量刑规范化制度、案例指导制度等的逐步形成来加以解决。但是，由第二个原因引起的刑法认同问题，在刑事立法和司法上目前还没有解决措施，刑法理论上也未提出解决对策。 　　就刑法认同问题的解决而言，人们普遍看重刑事司法的公正性，因为司法不公正对刑法的损坏远远大于犯罪对刑法的破坏。然而，抛开刑法与文化传统之间的联系，仅仅通过推行司法公正，能否彻底实现刑法的普遍认同呢？假如因民间规则（如习俗）与刑法发生冲突而导致刑法无法得到普遍认同时，如何解决刑法的认同问题呢？本文通过对一个重婚习俗的调查研究，旨在表明在刑法与文化传统之间建立有效沟通机制是刑法获得普遍认同的重要途径，而且刑法的认同首先应当是一种文化认同。 　　一、重婚习俗折射出的刑法认同问题 　　我国实行一夫一妻的婚姻制度。早在1950年4月13日颁布实施的《中华人民共和国婚姻法》第1条就规定：“……实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”现行《婚姻法》重申了这一制度，根据《婚姻法》第2条第1款的规定，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；根据第45条的规定，对重婚的，依法追究刑事责任。根据《刑法》第258条的规定，重婚罪是指有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为；犯重婚罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。但是，一夫一妻制在我国部分地区仍然没有得到有效贯彻实施。例如，在青海省的回族和撒拉族聚居区，曾经盛行的重婚习俗近年来重新抬头，给婚姻法和刑法的贯彻实施制造了障碍。 　　自2011年以来，笔者对青海省回族和撒拉族聚居区的重婚问题加以关注，并主要在化隆回族自治县和循化撒拉族自治县以及西宁市城东区进行了调查研究。之所以选择这些地区，一是因为笔者曾在这些地区生活和学习了近20年的时间，对该地区的社会生活背景比较了解，不论在调查对象的选择上还是在个人访谈、问卷调查等调查方法的运用上，都能够做到有的放矢；二是因为通过笔者多年的观察，与其他地区相比较，这些地区的重婚问题相对严重一些。为了获得对重婚现象的整体把握，笔者对化隆回族自治县司法局的一位工作人员进行了访谈，以下是2014年8月的部分访谈记录： 　　问：在化隆地区，重婚现象是否很严重？ 　　答：在我们这个地方，人们有钱了之后主要是做两件事：一是把自己的房子盖好；二是娶多个媳妇。重婚在各个地方的情况不一样，在比较富裕的乡镇，搞重婚的大概能占到1/3，在比较贫穷的地方，则相对要少。从整个化隆来看，近年来各个乡镇的经济都发展起来了，所以重婚现象几乎在各个乡镇都存在。 　　问：重婚现象主要发生在城镇还是乡村？ 　　答：一般而言，在城镇搞重婚的要比乡村多，但乡村也有。而且，在脑山（即偏僻的山村）里搞重婚的也有，不过一般都很难发现。去年我们在群科镇的一个村子里调查时发现，有一个人在家里造枪，娶了三个媳妇。 　　问：人们有钱之后为什么就想娶多个媳妇呢？ 　　答：主要是宗教原因，娶多个媳妇在伊斯兰教上是合法的。另外，媳妇多了也证明自己家的势力比较大，比较有钱。 　　问：在化隆地区，重婚现象一直是这么严重呢，还只是近几年的事？ 　　答：过去，人们生活比较困难，所以重婚现象相对来说比较少。近几年，国家政策宽松了，人们大多跑到外地做生意挣了钱，回家就娶多个媳妇了。 　　问：重婚的都是一些什么人？ 　　答：一般是经济实力比较强且在宗教上有一定地位的人