刑法特别规定正确适用与完善 .docVIP

刑法特别规定正确适用与完善 　　[摘 要]我国刑法中的特别规定数量可观，但书的特别规定、法条竞合中的特别规定、法律拟制中的特别规定、注意性条款中的特别规定是共存在的四种类型。在现有的立法之下，正确适用特别规定需结合相关条款以及刑法的相关原理，综合考察衡量。避免含糊不清的、不明确的特别规定、摒弃无意义的注意性规定，是刑法明确性原则在此问题上的要求。 　　[关键词]但书；法条竞合；法律拟制；注意性条款；明确性原则 　　[中田分类号]D024．04 　　[文献标识码lA 　　[文章编号]1002―7408(2006)08-0095-03 　　在刑事立法中，立法者为了特定的目的，往往在普通条款之外又设立特别条款，作为对普通条款的补充、限制、修正或者重申。修改后的刑法，这种特别规定的数量有了明显的增加，由于刑法的特别规定往往与普通规定不一致，使得同一个问题可能面临着两个以上的条款可供选择，如何进行选择，是司法实践所面临的问题，也是刑法理论值得重视的一个课题。 　　 　　一、特别规定的类型 　　 　　我国刑法中的特别规定有以下几种类型： 　　(一)但书形式的特别规定。在刑法条文的同一条款中包含两个或两个以上的意思，如果用“但是”这个联结词来表示转折关系，从“但是”开始的这段文字，称之为“但书”。如刑法第13条：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国刑法中的但书，有四种情形：其一，将后段的情况从前段中排除。其二，对前段进行限制。其三，对前段进行补充。其四，表示与前段相反的意思。 　　但书形式的特别规定，主要在刑法总则中运用。 　　(二)拟制性特别规定。“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于，将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)”。在很多场合，立法者为了达到特定的目的，明知一种事实与刑法中已规定的另一事实在构成要件上完全不同，却以特殊条款的形式将该事实拟制为已有规定的一种情况，赋予它们相同的法律效果。这种特别条款，可称之为拟制性的特别规定。如，刑法269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”。很明显，刑法第269条所规定的事实并不符合刑法第263条抢劫罪的构成要件，如果没有第269条的拟制，则上述行为应当构成盗窃罪或诈骗罪、抢夺罪，与后者的故意杀人罪或故意伤害罪数罪并罚，或作为前罪的量刑情节处理，而不能构成抢劫罪。但在法律拟制之下，则被赋予了与抢劫罪相同的法律后果。 　　(三)注意性特别规定。注意性特别规定是指在刑法对相关情况已作有关规定的情况下，为引起人们重视，对该情况中的特殊情况又特别予以重申。如刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”该条在刑法第285、第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪之后作以规定，旨在提醒人们注意，上述行为虽然是利用计算机实施的，但不能因此而构成285、286条所规定的犯罪，仍应以有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等相关犯罪处理。可以看到，提醒注意是注意性特别规定的宗旨所在。 　　(四)法条竟合中的特别规定。在对某一犯罪的构成要件和处罚作出规定的情况下，为保护特定法益，立法者在普通条款之外又设特别条款，对包含在普通条款之内的特定的犯罪予以特别的处罚。这种普通条款之外的特殊条款，可称为法条竞合中的特别规定。如，刑法中有关于盗窃罪的普通规定，盗窃枪支应当也属盗窃罪，但是，由于枪支的特殊性，立法者将盗窃枪支行为从一般盗窃罪中分离出采，规定为独立的盗窃枪支罪。从形成的原因上分析，我国刑法中法条竟合中的特别规定，表现为以下五种情形：其一，因主体特殊而做出特别规定。其二，因目的特殊而做出特别规定。其三、因对象特殊而做出特别规定。其四、因时间特殊而做出特别规定。其五、因手段特殊而做出特别规定。 　　 　　二、特别规定的正确适用 　　 　　刑法的特别规定，表明了立法者对某一个特殊情况问题不同于普通情况的特别的态度，因此，对特殊情况的处理，应严格遵守特别规定，这是但书、法律拟制、注意性规定的适用原则： 　　在但书中，无论是排除、限制、补充还是相反的规定，都是对前段所规定情况的一种例外、甚至相反的规定，对准确表达立法意图起着重要的作用，不能随意指责其前后的不一致或自相矛盾，必须遵循。 　　在法律拟制中，特别条款与相关条款所规定的行为在构成要件上不同，也就是说，特别条款与相关条款是犯罪构成有所区别的犯罪，但是，立法者出于一定的目的，将原本不符合刑法有关规定的行为，以立法的形式，明确指明也按相关