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商品房包销制度法律问题研究 　　［摘 要］商品房包销制度近年来被广泛运用，它一方面促进了房地产市场的繁荣，但另一方面，由于商品房包销本身具有很大的风险，加上现行制度对其缺乏必要的规制，因而引发的纠纷也日趋增多。本文从商品房包销的概念、特征和性质的分析入手，对商品房包销实践中存在法律问题进行探讨。 　　［关键词］商品房包销 特殊代理 合同效力 　　［中图分类号］D雾茫茫 ［文献标识码］A ［文章编号］1009－5489(2008)10－0014－02 　　 　　作为房地产市场中的一种新型销售行为，是商品房买卖中一种十分常见的销售方式。但是，由于商品房包销本身具有很高的风险，再加上现行法律对其缺乏必要的规制，因此商品房包销所引发的纠纷也日趋增多。2005年上海所发生的大规模的商品房包销合同纠纷就有6起，商品房包销纠纷已经成为许多地方房地产标的最大的经济纠纷。由于其涉案金额巨大，有可能给房地产市场带来毁灭性影响，因此对这一制度进行研究显得十分必要。 　　 　　一、学术界对商品房包销的不同表述 　　 　　第一种观点认为，商品房包销是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。 　　第二种观点认为，商品房包销是指开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种房屋销售方式。 　　还有观点认为，商品房包销是指在约定期限内包销商以开发商的名义对外销售商品房、向开发商支付包销价款并获取销售差价，包销期限届满则由包销商购入未售完的商品房的行为。 　　上述三种观点中，第一种观点将商品房包销表述为包销商在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为，这种观点没有能揭示包销行为与买卖行为的区别，而第二种观点和第三种观点也没有准确地表述实践中商品房包销行为的本质。 　　笔者认为，商品房包销是指包销商以开发商的名义，在约定的期限内承包销售开发商开发的商品房，按照约定支付包销价款并获取超过包销基价的溢价，包销期限届满后，由包销商将未售完的商品房自行购入的一种承包销售商品房的行为。因此商品房包销有以下几个特点：合作性、风险性、独立性、排他性，而且风险性是其与一般的房地产代理销售的最大区别所在，即包销人有保证在包销期限届满时买入剩余商品房的义务。 　　 　　二、商品房包销的法律性质分析 　　 　　对商品房包销行为性质的定性在理论界争议最大，主要有以下几种观点： 　　代理说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家代理的行为。按照民法学的一般原理，代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家代理销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。这种观点认为，商品房包销是一种独家代理，只有包销商享有商品房的代理销售权。 　　买卖说。这种观点认为，包销行为是一种买卖行为，包销商在从事商品房包销的过程中，则不受开发商的名义及意愿限制而具有以下几个特点：首先，包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。其次，包销商对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责，而包销商则应对其与客户之间销售合同所做出的履约承诺承担民事法律责任。 　　两合行为说。这种观点认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为，它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。 　　笔者认为，商品房包销行为是一种形式上兼具代理行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的代理行为。首先，包销商并没有直接销售商品房的主体资格，根据现行法律规定，包销人必须以开发商的名义进行销售，销售主体依然是开发商，这一特点完全符合民法的有关代理的“以代理人的名义实施行为”的定义。其次，该行为所产生的法律后果由开发商承担，在商品房包销中，虽然包销人有向购房人承担责任的义务，但这种义务只是一种预先承担的义务，包销人在向购房人承担义务后，在法律的范围内可以向开发商追偿(包销人自身原因所产生的责任除外)。最后，包销人必须在开发商的授权范围内实施销售行为，只是这种授权范围在很多情况下并不对抗善意第三人。 　　必须要指出的是，商品房包销并不是一般的代理行为，因为在该代理关系中，代理人并不仅仅是为被代理人的利益从事民事活动，其更主要的是为自己的利益，通过包销行为获取