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法治之法几个问题研究 　　[摘 要] 法治从上世纪90年代起一直就是我国社会中尤其是法学领域里关注的焦点，甚至可以说是社会发展的一面镜子。法治应用于各个领域，如经济法治、民主法治、文化法治等等。然而，对于仍处于较低级发展阶段的我国的法治，存在多方面的缺陷。以法治之“法”为例，即以何法来治的问题，是以制定法、习惯法还是判例法？传统上存在法治即以国家制定法来治的误区，忽视了法的多元性、法的形式具有多样性。近些年来，以苏力教授为代表的民间法学家们，主张将民间法纳入法的范畴是有理论价值和现实意义的。本文旨在探讨法治之“法”的内涵和实际应用等问题。 　　[关键词] 法治 制定法 民间法 自然法 　　 　　一、法治之“法”的内涵鉴定 　　法，是我国现代社会中说得较多的一个字，是我们中国人几千年来最难推敲和最难定义的一个字，是我们这些法律职业人在说话和工作中最为常用的一个字。据《说文解字》上的解释：“??，刑也，平之如水，从水；所以触下直者去之，从去，法平之如水，有公平公正平等之义；法含触含去，有威严之势。” 　　法治社会必须有法，这是毋庸置疑的。法治在西方社会即为法律统治，因此，法是法治的前提，是法治社会的基本要素。纵观我国的法治进程，可以说是不断地颁布法典、健全法律体系、完善立法技术的漫漫历程。然而，我们的法治却一味的强调制定法，以出台新法来实现“治”，但法治并不是惟“法”而治的。（这里的“法”指制定法。） 　　法治要用法，从历史上看，法的形式很多，有制定法、习惯法、判例法，还有学理法等。历来的法治论者在谈到依法治国时都强调严格遵照成文法而治，有些法治原则，如“法无明文规定者不为罪”也是由此而来。①但我们绝不能由此得出法治就是惟成文法或制定法而治的结论。许多知名法学家对依法办事予以肯定，但同时强调法还有其他形式。因此，我们对法治之“法”的理解不能是教条式的，而应从法的内在精神出发。在我国，自周礼的婚礼“六礼”开始，在现代的中国社会订婚彩礼作为传统的习俗也一直盛行于民间，需要民间习惯来规制。习惯凝结着历史的成就，拥有扎实的土壤，习惯确乎可以归属于“法”的范畴。在著名的纽伦堡审判中，法西斯战犯声称：作为军人，他们的义务是服从并服务于他们的国家，没有权力对他们为之战斗的事业进行善恶判断。但基于“真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能”这一推理，是基于正义的价值判断而不是法律的条文规定，德国战犯才被认为有罪。这是应用自然法的裁判。 　　综上所述，笔者认为法治之“法”首先应指制定良好的成文法，同时还应包含民间法和自然法。 　　二、法治之“法”实施存在的问题 　　（一）民间法与制定法的冲突 　　以案例来提出民间法与制定法在现实社会中的矛盾冲突。 　　姜堰人民法院（2005）姜顾民初第287号民事判决认为，对于被告提出的子女在原居住地居住生活是当地的“习惯”，不应加以限制的意见，法院认为，虽然“习惯”是法律渊源之一，但作为法律渊源的习惯，只能在法律无明确规定的情况下才能适用。本案双方当事人财产使用权产生争议，而法律对此已有明确的规定。因此，法院对被告提出的应适用“习惯”不予采纳。② 　　本案的判决中在现行制定法与民间习惯法不一致时，采用了制定法否认民间法，这就是我国法治的现状。苏力教授曾讲到“我国的法律向来是忽视习惯的”。在中国大百科全书中对习惯的解释：习惯是社会生活中长期实践而形成为人们共同信守的行为规则。习惯的确有历史的惰性，往往反映出对现代秩序的维持保守，但习惯自有其独特的社会价值。习惯自在调整模式中蕴涵了许多精神财富。习惯饱含着诸多有益于社会主体私权保护的优异规则。恰如达维德所言，习惯中生存着“公正的解决办法”。习惯调整模式运作，可以更真确地反馈习惯所蕴涵的人文精神。通过民间组织对习惯的运作，表达习惯的强劲的协调、整合功能，实现法律与习惯的形式融合。 　　在我国广大的农村地区，经常会发生一些邻里间民事纠纷。举个简单的例子，某村属农牧区，每户有自己的农田及草场，甲家的羊跑到乙家的草场吃草，乙家多次交涉未果。某日乙逮甲的羊杀了吃肉。甲并未诉讼，而是依习惯请村长出面解决。最后乙赔甲一只羊，甲被要求采取措施管理好羊群。类似这样的纠纷在农村社会时常发生，它属于民事纠纷，但农民们几乎不采取诉讼的方式解决。原因有几个方面：首先是经费问题，打官司需要花诉讼费、律师费，这对于农民来说是很大的负担；其次是时间问题，农民如果专门抽身去打官司，就会耽误农活；再次是民俗问题，俗话说抬头不见低头见，邻里之间闹上公堂影响以后相处。此外采用民间的习惯解决也有利于结果的执行，避免了司法实践中执行难的问题。中国的传统文化是“以和为贵”，这样才更有利于纠纷的解决和构建和谐社会。 　　这些民间社会生活中形成的习惯可以说在现代社会中仍然起