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对受贿罪利用职务上便利探讨 　　一、利用职务上的便利的含义 　　鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高”1989年11月6日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。 　　从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第382条、第384条、第385条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第382条贪污罪、第384条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。 　　例如，我国新《刑法》第388条规定了斡旋受贿罪，而新《刑法》第285条受贿罪罪状中利用职务上的便利，其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下，如果我国刑法中规定有职前受贿罪（日本刑法称事前受贿罪）和职后受贿罪（日本刑法称事后受贿罪），其利用职务便利，也必然不包含利用将来和过去的职务上的便利。这样对这一犯罪构成要件在司法适用中的困难也就可能要少些，甚至不可能出现，从而也就没有必要颁行那么多的司法解释。但是，在我国，刑事司法解释是刑事立法的重要补充，它从另一方面反映立法者的意图，因此，对条文规定的构成要件其中包括利用职务便利的要件的理解和应用，除了要研究条文含义外，还要研究司法解释。 　　对于受贿罪利用职务上的便利曾作过两次司法解释。一次是1985年7月18日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，把职务便利扩大到工作便利。另是1989年11月6日，“两高”下发了《解答》，对利用职务上的便利，再次作出了解释，受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。因新《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这一条文中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”就是此司法解释中的“与职务有关的便利条件”，故在本文对此不再叙述了。根据这一司法解释和新《刑法》的立法规定，受贿罪利用职务上的便利是一个含义较为宽泛的概念，即利用本人现在职务的便利、利用过去和将来的职务上的便利就是受贿罪利用职务上的便利所表示的含义。 　　二、利用本人职权的便利条件 　　利用本人职权的便利是受贿罪利用职务上的便利的表现形式。根据“两高”《解答》：“职权，是指本人职务范围内的权力。”职权与职务是紧密联系的。任何国家工作人员都具有一定的职务身份，都相应地拥有从事一定公务行为、处理某种公务的职权。职务权力是一种公共权力，本应服务于公共利益，但是，它又是由各级各类国家机关单位及其工作人员掌握和行使的，这些国家机关单位及其工作人员的权力在没有有效的制约机制下，公共权力就会在一定程度上变成私人权力。受贿罪就是利用公共权力，谋取私利。其表现形式有： 　　1.利用领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出一定的职务行为，而索取或收受其财物。 　　2.利用经办权和管理权。任何国家工作人员都经办管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。这是司法实践中最为常见的受贿行为。 　　应该指出，认定利用职权的便利条件，关键是要界定其职权范围。长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象特别严重，一些党政干部集权力于一身，他们实际