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巨额财产来源不明举证责任探析 　　摘要：本文从巨额财产来源不明罪的立法目的入手，探析该罪的是否为举证责任倒置，被告人或犯罪嫌疑人在什么程度、负何种举证责任，以及在具体的司法实践中巨额财产来源不明罪是否是举证责任转移。 　　关键词：巨额财产来源不明；举证责任；无罪推定 　　 　　我国刑法第395条第1款（巨额财产来源不明罪），除规定了该罪名“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入, 差额巨大的”实体法上的这一要件，还规定了“责令说明来源”的程序法上的要件。我国刑事诉讼法理论的通说认为，本罪实行的是证明责任倒置，是被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任的例外。 在实践中，因为对于该条举证责任倒置的范围、程度的理解的不同，常常出现司法机关有意或无意的增加犯罪嫌疑人或被告人的证明责任，让其承担由此而来的不利的法律后果。 　　一、关于巨额财产来源是否为举证责任倒置的问题 　　举证责任又称证明责任。在英美证据法中，证明责任（Burden of Proof）至少包括列举证责任(Production Burden)和说服责任(Persuasion Burden)两种形式 。列举证责任，是当事人提供证据证明自己主张的责任。说服责任是指当事人负有的使法官形成内心确信的责任。“列举证责任是主观的、形式的、行为意义上的证明责任，而说服责任是客观的、实质的、结果意义上的证明责任。” 德国法学家尤里乌斯#8226;格雷赛（Julius Glaser）最早提出主观证明责任和客观证明责任之分，主观证明责任是指证明的主体为了使自己的诉讼主张得到法院的支持，而依法应当向法院提交证据，不提交或者不能提交，将承担由此而带来的不利的法律后果的责任。客观证明责任是指，对要件事实在法律审理的最后阶段仍然真伪不明，由对该要件事实负有主张责任的人承担不利后果的责任。而在我国理论界，对于证明责任的概念和举证责任的负担一直未形成统一的看法。 　　在现代的刑事司法活动中，出于保护公民权益的角度考虑。依照无罪推定的原则的要求，公诉机关负有举证责任被认为是一项司法的“黄金定律” 。因此，一部分学者认为在巨额财产来源不明罪中，被告人或犯罪嫌疑人承担了证明责任。这是对传统的公诉机关承担证明责任的突破。 　　笔者认为，在巨额财产来源不明罪中，是由公诉机关承担举证责任。所谓，举证责任倒置的说法是不能成立的。 　　（1）从立法的目的来看，刑法第395条第1款规定的“国家工作人员”的“说明”义务不是举证责任倒置的情况。 　　首先，国家工作人员作为特殊的的主体，如果不对公民赋予其的权力进行监督与制约，则极易出现“权力寻租”的现象。其次，现实中，贪污和受贿具有较强的隐蔽性和灵活性。要求公诉机关对于国家工作人员超出合法收入的每一项财产的来源非法证明至“事实清楚，证据确实、充分”，才能做出该项罪名成立的有罪判决，非常的困难。 这将不利于国家对于贪污、贿赂等犯罪的打击。因此，立法机关在立法中增加国家机关工作人员有“说明”该收入来源的义务。这种立法模式，真实地反应了近期我国刑事政策的实际需要。 　　（2）从我国的诉讼模式来看，巨额财产来源不明罪所要求的“说明”义务不是证明责任倒置。 　　刑法第395条第1款所使用之“说明”一词。即是表明，该国家工作人员在被公诉时，仅需承担提供线索义务。在经过“说明”后，如果经公诉机关查实其财产是由其他犯罪所得，则应当成立他罪，而并非巨额财产来源不明罪。如果，经查实其财产的来源没有明显超过其合法收入，则应当是无罪。如果，该国家工作人员对财产来源完全不做任何说明；表示本人并不知道财产的来源,无法说明；表示本人不能作出具体、明确的说明，从而使司法机关无从核实；或者行为人说明的财产来源经查证明为不属实 的，则应当以巨额财产来源不明罪入罪。这种“说明”义务并非证明责任倒置。因为，在整个案件的过程当中，“即便是被告人或犯罪嫌疑人进行了说明，说明是否真实仍要由公诉机关收集证据予以证实。” 　　（3）从实际的操作情况来看，若巨额财产来源不明罪采用举证责任倒置，则与无罪推定的原则不符。 　　我国《刑事诉讼法》162条第2款和第3款规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”该条被认为是我国刑事诉讼法确立无罪推定原则的具体体现。 　　在司法活动中，一旦公诉机关证明了被告人、犯罪嫌疑人有巨额的不明款项和被告人、犯罪嫌疑人的合法收入以后，公诉机关往往单方面的强调被告人、犯罪嫌疑人对财产来源的合法性负有完全的证明责任，对于犯罪嫌疑人被告人不能说明并举证证明巨额财产合法来源的，法院则会认为被告人、犯罪嫌疑人未尽相应的证明责任，被认定为巨额财产来源不明罪机率极大。从而，让被告人、犯罪嫌疑人