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巨额财产来源不明罪举证责任探析 　　摘 要 自刑法规定巨额财产来源不明罪以来,对于该罪在刑事诉讼中的证明责任产生了较大的争议。本文从巨额财产来源不明罪举证责任的分配、罪名的实体构成等方面展开论述,认为在巨额财产来源不明罪的刑事诉讼中举证责任并没有倒置或“证明责任转移”,仍是由控诉机关承担举证责任。 　　关键词 巨额财产来源不明罪 证明责任 实体 　　中图分类号:D925.2 文献标识码:A 　　 　　巨额财产来源不明罪最早出现在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,并为1997年刑法所吸收。刑法第三百九十五条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论。”刑法修正案(七)规定,将《刑法》第三百九十五条第一款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明其来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”刑法规定的“责令说明来源”,使刑法学界对该罪的证明责任的主体问题即证明责任究竟应由谁承担的问题产生了诸多异议,许多学者据此认为当司法机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入时,由于我国没有制定严格的申报财产的法律,犯罪嫌疑人没有说明自己财产来源的义务,刑法规定的“责令说明来源”使举证责任转移到被告人身上,即他必须说明差额部分的来源是合法的,若不能说明,差额部分即以非法所得论,①在本罪中属于“举证责任倒置”或者是“证明责任的转移”。 　　对此,笔者不敢苟同。笔者认为,尽管本罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即本罪在刑事诉讼中仍是由公诉机关举证而不是举证责任倒置或“证明责任转移”。理由是: 　　 　　一、我国刑事诉讼中的证明责任由控方承担 　　 　　证明责任是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重,应由谁提出证据并加以证实的责任。证明责任中的责任,实质是一种负担。究竟由原告还是被告,抑或是原、被告双方共同承担,这是同诉讼主张紧密地联系在一起的。证明责任是刑事诉讼理论和实践中的一个极为重要的问题。在不同的国家、不同的历史时期,其证明责任的承担是不同的。早在罗马法中,在民事诉讼中采用由控诉一方承担证明责任,即谁主张谁证明。在封建专制主义的制度下,实行纠问式诉讼形式,被告人负有提出证据以证明自己无罪的责任。如果被告人不能提出证据证明自己无罪,则需依照当时的法律,对被告人进行严刑拷问,以逼迫其供认。在英美法系诸国刑事诉讼中,实行当事人主义,即原则上由控告一方承担证明责任,被告人一般不负担证明自己无罪的责任,法官也不负证明责任。在大陆法系国家的刑事诉讼中,实行职权主义,证明责任基本上由控告一方的检察官承担,被告人不负担证明自己无罪的责任。 　　在我国刑事诉讼中,由控诉方(公诉人、自诉人,公诉人即检察机关)承担证明责任是一项基本原则。其主要依据有:(1)“无罪推定”原则要求,承担控诉职能的公诉人在提出被告人承担罪刑的诉求时,必须就肯定被告人罪刑的事实承担证明责任。而且在“无罪推定”原则下,被告人没有责任自证其罪,并且禁止强制被告人自证其罪。(2)与犯罪嫌疑人、被告人相比,检察机关具有更强的收集证据能力,所以由公诉人承担证明责任体现公平。也就是说,公诉案件,证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任,由执行控诉职能的国家专门机关承担,主要是检察机关等承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任;如果不能做到,其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。在有关巨额财产来源不明罪的刑事诉讼中,仍然是由司法机关依法承担证明责任。 　　首先,如果司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人的财产或支出明显超过其合法收入,那么就要对该超额财产进行调查和核对,对犯罪嫌疑人、被告人的辩解和说明进行核查。控诉机关应当尽最大的努力查明犯罪嫌疑人、被告人取得超额财产的途径,如果是合法途径取得的财产,就应当予以保护;如果是违反刑法规定获取的财产,则应当按照刑法典的具体罪名具体对待,该定什么罪就定什么罪。 　　其次,控诉机关只有在依照刑事诉讼法规定的程序和方法无法查明犯罪嫌疑人、被告人获取超额财产的手段时,才有可能以巨额财产来源不明罪论。 　　从上述分析可以看出,这体现了证明责任的规则:承担证明责任的一方对自己的主张提不出足够的证据,其就要承担证明不能的不利后果。因此,可以认为,在有关巨额财产来源不明罪的刑事诉讼中承担证明责任的仍然是控诉机关。 　　 　　二、犯罪嫌疑人、被告人没有承担证明责任的义务 　　 　　《刑事诉讼法》第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,