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想象竞合犯理论中行为解析 　　摘要：在中外刑法理论中，有关想象竞合犯结构中“行为”性质的争议较大，主要有“自然存在论”和“规范评价论”等不同认识。作为想象竞合犯构成前提的“行为”，不应当是法规范价值评价后的行为，只应当是作为存在面的、价值评价前的一般行为。当前，我国的刑法理论将行为在不同层面上随意使用，混淆了不同层次上行为的内涵和机能，进而造成理论上对想象竞合犯中“行为”性质的错误认识。其实，传统想象竞合犯理论中的行为，实质上是多个行为共同借用了一个“毫无生机”的“躯壳”，即抛开行为主观面的，行为外在的、直观的、形式的一面，就是传统行为理论所说的“身体动静”。基于行为的层次性解读和刑法中行为的前价值评价地位，想象竞合犯中“一行为”的判断标准应当是，而且只能是行为的主观要件；想象竞合犯中的“一行为”实质上是数个一般意义上的行为共同“寄居”于或者“借用”同一个外在的、直观的、形式的“躯壳”，即一个“身体动静”。 　　关键词：想象竞舍犯；行为；一行为 　　中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1000－5242(2011)04－0045－08 　　收稿日期：2011－03－16 　　作者简介：蔡军(1973-)，男，河南新县人，北京师范大学博士后，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所副教授，法学博士。 　　 　　通常认为，当行为人所触犯的数罪是出于一个行为所为时才能成立想象竞合犯，因而“一行为”的判断就成为刑法理论上探讨想象竞合犯的核心问题之一。然而，欲判断行为人的行为究竟是否为一个行为，必须首先回答一个问题，即想象竟合犯中“一行为”的实质为何?对于这一问题，不论是在大陆法系国家刑法理论上，还是在我国刑法理论上，都没有引起学者们的足够重视，专门的学术研究较少。也许学者们认为，行为的性质属于行为理论范畴，想象竞合犯中的“行为”涵义不值得分析和探讨。笔者认为，对想象竞合犯中“行为”性质的解答不仅是判断行为“单一性”的基础，而且对于想象竞合犯本质的认定及其处断原则的确立产生极大的影响。因此，揭示想象竞合犯中“行为”的性质，并进而阐明其涵义，就显得尤为必要。 　　 　　一、刑法理论上有关想象竞合犯中“行为”性质的认识分歧 　　 　　(一)域外有关想象竞合犯中“行为”性质的学说及其评析 　　对于想象竞合犯中“行为”的性质为何，在理论上并未见专门的探讨，但是我们可以通过理论上关于“一行为”或者“行为单数”判断的争论管窥一二。在德国、日本等国的刑法理论上，刑法学者对于“行为单数”的界定，主要出现了四种不同的认识，即自然意义的一行为说、自然的行为单数说、构成要件的行为单数说和法的行为单数。在这四种认识中，自然意义的一行为说和自然的行为单数说坚持了行为理解的自然存在观，把想象竞合犯中的“一行为”视为法评价前的一行为。从构成要件的行为单数说开始直到法的行为单数说，对于行为的理解逐渐地走向了法规范甚至广义法的思维范式。在德国刑法学界及实务中，对这一问题的认识倾向于法规范的思维方式，因此构成要件的行为单数概念有取代自然行为单数而成为通说见解的趋势。在日本，司法判例认为想象竞合犯的“行为”是自然观观念(即社会观念)下的行为，应当脱离法和构成要件的评价。但是在日本学术界，则形成了不同主张，很难说哪个是通说。 　　在上述观点中，自然意义的一行为说和自然的行为单数说认为行为先在且独立于价值评价，因而主张坚持“自然存在论”的立场。也就是说，自然存在论者主张，想象竞合犯中的“行为”是一般意义上的自然行为，其只能是法规范评价的对象，而非结果。而构成要件的行为单数说和法的行为单数说将想象竞合犯的“行为”与刑法中一般意义上的行为概念加以“区隔”，视其为法规范评价后的行为，自然坚持“规范评价论”的立场。这种对于想象竞合犯中行为性质认识立场上的差异，与其后在行为个数判断标准上各种学说林立局面的形成有着密切关系。 　　笔者认为，以法规范的思维逻辑来理解想象竞合犯的行为性质和涵义，混淆了评价客体与客体评价的关系，即“存在”和“当为”的关系。想象竞合犯是刑法对行为评价后的结果，而刑法的评价客体为存在面的、无规范评价色彩的一般意义上的行为，其本身并无所谓合法或不法之分，亦无禁止或许可可言。“存在”之所以有合法或不法的色彩，是受“当为”的作用，也就是被评价的结果。从而，“存在”并不能无中生有，也不能由有变无，其有无之评价变化，应为“当为”作用的结果。由此，在刑法中，自然存在观的一般行为并不能以任何一种恣意的方式加以扭曲，也不能任意地漠视其存在。既然一般意义上的行为(存在面的行为)是作为受评价的客体而存在的，那么就不能将法规范评价后的结果替换之前既已存在的行为。也就是说，作为想象竞合犯构成前提的行为不应当是法规范价值评价后的行为，只应当是作为存在面的、价