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李某行为该如何评价 　　摘 要：间接正犯与片面共犯的区分是刑法理论及司法实践中的一个难题。本文从一刑事判例入手，认为李某的帮助行为和陈某的实行行为是张某死亡的共同原因，应把李某的帮助行为和陈某的实行行为有机地结合起来，依据刑法总则关于共同犯罪的规定和分则关于杀人罪的条文，才能使李某受到应有的刑事处罚。?? 　　关键词：共同犯罪；间接正犯；片面共犯?オ? 　　一、基本案情?? 　　赵某教唆陈某去杀李某，并定于A时在B地实施，李某得知此消息后，因以前与张某有仇，妄加害张某，遂骗张某于A时在B地等候某人，由于陈某不认识李某，从而误将张某当作李某杀害。问如何评价李某的行为。?? 　　二、分歧意见?? 　　从因果关系分析，李某的行为与张某的死亡具有事实因果关系，李某的行为对张某的死亡起到了促成作用，并且这种促成作用是出现“被害人是张某而不是他人”这一结果所不可缺失的，尽管实施杀人行为的是陈某，但若不对李某进行刑事责难，是完全有悖于刑法公平、正义的观念和无视刑罚的一般预防功能的。如果不对李某这类情况进行刑事处遇，那么将必然出现行为人利用、创造特定的条件连续犯罪而逃避法律惩罚的情形，这是社会公众所决不能容忍的。所以一般来说认定李某构成故意杀人罪争议不大。分歧在于认定李某的行为性质是基于间接正犯还是片面共犯理论？?? 　　观点一认为：李某构成故意杀人罪的间接正犯。理由是杀害张某是李某真正的意图，陈某并不知道自己杀害的对象是张某，因而从李某的角度来看，陈某仅仅不过是李某杀害张某的一个犯罪工具而已。李某通过陈某的行为达到了自己“借刀杀人”的犯罪目的，理应承担故意杀人罪的全部刑事责任。?? 　　观点二则认为：李某构成故意杀人罪的片面帮助犯。理由是张某之所以被杀害，陈某李某之间并不是在主观上相互通谋之后，在客观上进行具体行为的分工而造成的，而是李某在暗中给予了帮助，为张某杀人行为的实现提供了有力的促成条件，可陈某对此毫不知情，因此李某构成片面共犯。?? 　　一、间接正犯之立场?? 　　近代刑法理论中的间接实行犯（间接正犯）概念产生于主观主义未普遍发达时代的德国法学。一般笼统认为间接实行犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出来的范畴。共犯从属性说认为教唆犯和帮助犯从属于实行犯，实行犯不构成犯罪就失去惩罚教唆犯、帮助犯的基础。但具有刑事责任能力者教唆或帮助无刑事责任年龄人或未达到刑事责任年龄人实施犯罪行为，如果仍然坚持从属性说，教唆者或帮助者就不能依法论处，显然不合情理。因此，间接实行犯是作为理论上补充缺陷的技术概念或共犯的补充理论开始出现的。正如德国刑法学家巴吾尔.郭尔夫所说，间接正犯之概念并非原有的，而是在学说即判例上被创造出来的一种救济手段。????［1］??大陆法系也有人称其为“欠缺补充物”。?? 　　从间接实行犯的发展历史观察，它与共犯理论始终是有着密切联系的，而共犯论又是构成要件论的一个组成部分。一般认为，一个独立实现了可罚行为所有构成要件的行为人，在刑法理论上被称为正犯，但刑法理论上的正犯并不限于亲自实施该行为的单个人，还包括将他人作为工具去实施自己希望的犯罪的情况，这时候的行为利用人在刑法理论上被称为间接正犯。间接正犯是正犯的一个类型，它与直接正犯一样是以行为控制为基本特征的。行为控制在间接正犯中只有当事件的整个过程以及作为工具的他人都是在间接正犯的意志控制下，才能成立。因此，不是任何利用他人行为进行犯罪都能构成间接正犯的。首先，当被利用人自己是具有完全责任的正犯时不可能成立间接正犯，而只能成立共犯，因为这时的行为人已经不再仅是“工具”了。其次，由于作为正犯利用人必须具有行为人所需要具备的一切可罚前提，因此，那些根据行为的自然性质必须由行为人亲自实施的行为，如强奸、重婚等，若其不具有特定身份，也没有成立间接正犯的可能性。最后，过失不可能构成间接正犯，因为在过失行为中不存在行为控制的意志，而且，如果行为人的义务违反行为造成了不法结果，行为人都会因此而受到惩罚。?? 　　在间接正犯的场合，由于行为控制的原因，被利用人的行为必须处于受利用人支配的地位。这种支配地位可能是由于被利用人的无责任能力状态、被利用人的错误、被利用人受到强制或被利用人不具备必要的身份或目的根本不可能实施这一作为犯罪的行为。具备什么样的条件就可以认定这一支配地位成立，是必须根据具体案件的情况加以具体认定而不能作一个统一回答的。?? 　　具体而言，间接正犯有如下常见的几种类型：一是利用不满14周岁的人为工具实施犯罪，二是利用精神病人为工具实施犯罪，三是利用他人的合法行为实施的犯罪，这里所谓的合法行为是正当防卫，紧急避险等排除社会危害性行为，四是利用他人的无罪过行为实施犯罪，例如不可抗力和意外事件等，五是利用他人的过失实施犯罪。那