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浅议制售网游外挂行为刑法评价 　　【摘要】对于制售网游外挂的行为，虽然司法实践中多以非法经营罪论处，但是这种行为的刑法认定依然给实务工作者乃至理论研究者带来了不少困惑。本文从现实中的案例出发，从制售外挂行为的本质入手，评析制作、销售网游外挂行为与非法经营罪及侵犯著作权罪之间的关系，并且力图在结合外挂行为的特性，对制售外挂行为的罪名选择做出较清晰的判断。 　　【关键词】网游外挂；非法经营罪；侵犯著作权罪 　　一、前言 　　近年来，关于制售网络游戏外挂的案件越来越多，涉案金额也逐渐由几十万发展到上百上千万，逐步形成了从开发到宣传到销售、从线上到线下的完整地下产业链条。使网络游戏产业的发展陷入了巨大的危及中。 　　理论界认为，网游外挂程序是指故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或者间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。而本文谈论的制售外挂行为即可理解为制作贩卖上文中定义之电脑程序的行为。网游外挂受到了大量游戏玩家的热烈追捧，同时目前的法律对于制售外挂行为的定性和处罚规则都不明确，由此导致在司法界以及理论界都对这一行为产生了较大争议。 　　二、案例与问题的提出 　　（一）相关案例 　　案例1：自2004年6月起，被告人谈文明未经授权，组织他人破解“传奇3”，并在游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通信和交换数据的特定通信协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”等网站，上传“007传奇3外挂”，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售外挂软件点卡。一审中，北京市海淀区人民法院认为，谈文明等人以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版社规定，利用互联网开展非法互联网活动，出版非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，根据刑法第225条和《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定，其行为已构成非法经营罪。北京市海淀区人民检察院指控谈文明等人侵犯著作权罪不当，予以改正。 　　案例2：“魔兽世界”外挂案。该案是2013年判决的案例，2011年3月起，被告人姜某为牟取非法利益，通过开设的淘宝网站指导玩家下载针对上述《魔兽世界》网络游戏的外挂软件《魔兽兄弟》，同时出售从他人处购买的运行上述外挂软件所必需的验证码。上述外挂软件通过修改《魔兽世界》网络游戏的运行程序，突破了上述游戏软件的技术保护措施，改变游戏的运行过程及结果，提供了游戏本身不具有的操作功能，破坏了游戏的原定游戏逻辑和游戏进程，损害了运营公司的合法权益。上海市徐汇区人民法院认为被告人姜某违反国务院制定的《出版管理条例》，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，二人的行为均已构成非法经营罪，且部分系共同犯罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。 　　从以上相隔整十年的两案不难看出，对于制售网游外挂行为，我国的司法实践基本都定性为非法经营罪。 　　（二）问题的提出 　　由于外挂行为作为一种新兴的网络技术，对此类行为是否应纳入刑法规制，目前刑法条文之中并无可直接适用的相关规定，学界对制售外挂行为可能触犯的相关刑法罪名也是争议纷纷。有学者认为可能用以评价该行为的罪名有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，非法经营罪。又有学者认为该行为可能涉嫌侵犯商业秘密罪、破坏计算机系统罪以及侵犯著作权罪。 　　那么对于制售网络游戏外挂的行为，到底是应当认同我国司法实践中认定为非法经营罪的观点；还是应当像理论界中所讨论的一样，可以针对不同的制售外挂行为评价成不同的罪名；抑或修改现行的刑法及相关法律，用以规制这种行为呢？这便是本文所要解决的问题。 　　三、网游外挂的认定及其制售行为的入罪基础 　　（一）网络游戏外挂的认定 　　首先应当明确的一点，本文中探讨的制售外挂行为是基于“网络游戏”这个平台的，而将单机游戏等其他类型外挂排除在讨论范围之外。 　　另外关于“外挂”的定义，我国目前没有法律意义上的权威解释。唯一可以参考的是由国务院五部委在2003年联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中，对外挂定义为：“未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏运营商的许可或授权，破坏合法出版的且由他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或挂接运营合法出版的且有他人享有著作权的互联瓦游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的行为。”这种定义其实不仅是对“外挂”的定义，还包含了对“私服”的定义在内。 　　因此笔者认为可以将制售网游外挂的行为定义为：“以谋利为目的，未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏运营商的许可