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民法典编纂中立法模式悖论 　　摘要：在民法典立法中，商事法律处于何种位置？这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败，甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展。中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一，在民法典立法思路上坚持民商合一的模式，却选择民商分立模式下的民法典作为范本，在逻辑上存在悖论。民法典立法不是要适当增加商法规?t，而是要根据商事活动的需要，实现民法与商法的体系化，这完全是因为商法规则的特殊性决定的。民法典应该具有开放性，以适应复杂多变的现实。 　　关键词：民法典 立法模式 商法特殊性 民商合一 民商分立 　　中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）03-0038-08 　　中国共产党第十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出“编纂民法典”。一时，民法典立法在中国大陆民法学界声势顿起，“中国民法典”似呼之欲出。但是，从立法规律上看，一部成熟民法典的出台并非是一蹴而就的。即使在法律传统久远、法律学术积累深厚的欧洲国家，其民法典的编纂过程大都历时甚久，多则上百年。山有诸多因素导致“中国民法典”的出台必将经历一个较长的周期，其中，理论准备不足是主要原因之一。 　　中国大陆民法学者普遍认为，民法典宜采用分段立法的路径进行。改革开放三十多年以来，《民法通则》《婚姻法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事单行法相继出台，学者们认为，如果加上“民法总则”、“人格权法”、“债法总则”等单行法，“中国民法典”的基本内容就齐备了。接下来的工作就是依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行整合，并最终形成民法典。由此看来，“中国民法典”的出台颇为乐观，因为主要内容已经具备，待制定完上述几部单行法，加以整合就大功告成了。当然，也有不少学者认为，民法典立法必须要处理好一些相关关系。对此，不同学者的认识不尽相同，但有一点是共同的，那就是中国民法典编纂必须处理好民法与商法的关系。这已经成为大陆民法学者与商法学者的共识。但是，关键问题是如何处理二者的关系？在民法典立法中，商事法律处于何种位置？这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法事业的成败，对实践中的民商事活动也会有较大影响。笔者尝试从立法模式人手，以时代变迁的视角，分析民法典编纂中的“商法”问题。 　　一、我国的民商事立法模式是民商合一吗 　　长期以来，中国法学界普遍认为，中国民事立法属于民商合一模式，这方面的论述汗牛充栋，不胜枚举。不但如此，学者们还为此进行了大量的“背书”，如有的学者论证道：“根本原因在于现代社会中已不存在几年前的独立商人阶层，绝大多数人已经直接参与到商品经济活动中来，大量原来的商事活动现在变成了一般民事活动。因此区分民法商法实无必要。即使坚持民商分立的国家，在理论上和商法条文中都承认商法是民法的特别法，凡在商法未作规定的，一律属民法典。事实上，在民商分立的法国和德国，其商法典已支离破碎。为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展的趋势。”还有学者认为，我国现行法采取民商合一的立法模式，这有其道理：在所有经济发达的国家和地区，民事商法化已经达到了这样的程度，几乎不再有什么规定对商事债与民事债区别对待。各国的法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性。 　　考察民商法的发展历史，可以看出，一国（地区）无论是采取民商分立还是民商合一，都是根据其法律传统，结合其时代特征所作的理性选择。大陆法系国家之商法典，无论是采用客观主义立法模式，还是采用主观主义立法模式，均为商法形式理性的产物和集中体现。但是，商法典却并非商法形式理性的必然结果，大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。商事规范是否以法典形式单独立法，仅对学术研究的类型化有意义，并不能说明一个国家的民事立法成熟与否。民商分立模式下，《商法典》与《民法典》并存；民商合一模式下，只存在《民法典》，并无《商法典》，商法以单行法的形式呈现。两种模式形式各异、实质相近，并无优劣、高下之分。 　　至于中国的民商法立法模式，在民国时期就被“官方文件”确定为“民商合一”。1926年6月，国民党第183次中央政治会议通过《民商划一提案审查报告书》，列举了采用民商合一的八项理由：基于沿革、主张商法之进步性质、适应国际的进展、立法之趋势、平等、民商两法难以区别、编制困难以及适用困难，等等。 　　1949年后，中国大陆在社会主义公有制的基础上，实行计划经济。一方面，社会成员的主体意识并不明确；另一方面，除少量生活必需品外，公民几乎没有个人财产，财产的流转也主要是在国家意志支配下进行的。因此，作为权利宣言书的私法既缺乏生成土壤，也无用武之地。这一时期的民事立法主要以学习苏联模式为主，在处理有关问题时，主要依据的是党和