民法总则框架下农村土地承包经营权流转路径与对策.docVIP

民法总则框架下农村土地承包经营权流转路径与对策 　　[摘 要]在新的民法体系框架下，如何在土地集体所有制基础的条件下，进一步巩固农村土地承包经营权，实现土地承包经营权合法合理流转，是进一步盘活农村土地资产，促进村办集体企业产业转移的重要生产要素；文章从民法总则入手，深入分析当前我国农村土地承包经营权的流转途径，并针对其中的薄弱环节向基层政府提出针对性的政策与措施建议。 　　[关键词]土地承包经营权；流转；质押；土地所有制度；民法总则 　　[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2018.16.182 　　1 民法总则的制定为进一步明确农村土地承包经营权的生产要素性质提出要求 　　《中华人民共和国民法总则》第五十五条提出“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户”。对农村土地承包经营权的对象从内涵与外延上进行相对有效的限定，其侧重在于获得农村土地承包经营权的主体为农村集体经济组织成员，以家庭承包经营为主要生产方式。从体系解释而言，该法第五十六条第二款“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”。对农村土地承包经营农户的债务承担做出了概括，将市场经济条件下，农村土地承包经营权主体参与市场交易，在生产流通中容易发生相应的债权债务关系纳入考量；然而农村土地承包经营权能否纳入本款中“该部分成员的财产”范围，以及如何规范农村土地承包经营权的合法流转，在民法总则中并未进行概括与提及。 　　《中华人民共和国土地承包法》第四条之规定“农村土地承包后，土地的所有权性质不变，承包地不得?I卖”对土地本身作为生产要素的流转进行了限制，从文理解释出发，结合《中华人民共和国宪法》第十条“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；土地的使用权可以依照法律的规定转让”，国家其实对于建立在农村集体土地上的土地承包经营权的流转持开放态度，而对于土地要素本身的流转限制，也是立足于我国公有制为主体的社会主义经济制度作出的选择。 　　当前，对于土地承包经营权流转学理探讨的核心在于土地承包经营权性质；从债权的物权化角度出发，认为土地承包经营权基于承包方与所有权方最高人民法院黄松有表示：农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，其权利性质属于物权，这也是农村土地承包法的立法重点所在。[倪晓.解读土地承包纠纷案件司法解释[N].法制日报，2005-07-30（001版）]。联产承包经营合同取得，保有土地承包经营权以作为农村集体经济组织成员为前提，且依据2005年公布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案”等，充分显示经过确认拥有土地所有权的农村经济集体作为发包方，监督、管理、参与承包方以及其余第三方之间的土地流转程序，因而其余承包方之间产生的土地承包经营权系债权。 　　然而，伴随社会主义市场经济体制的完善与农村进一步解放生产要素要求的出现，农村土地承包经营权趋向物权化转移，集中表现为原先作为债权相对方的发包方更多地向接受基层政府引导对农村土地进行管理的角色转变，其合同相对人的地位弱化，发包方与继受土地承包经营权的第三方成为流转关系的核心，当前土地承包经营权流转中的很多规定突破了债权债务关系中债权转移的规则限制，例如《土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案”就在一定程度上突破民法中债务转让中“经债权人同意”的相关要求，而是有向债权转移中，债权人“应当通知债务人”转变的趋势，在土地承包经营合同上的债权债务主体的权利分界变得模糊；尤其是《农业法》中没有提到承包合同，而是“承包经营权受法律保护”集中体现了土地承包经营权的物权性质。 　　2 当前土地承包经营权流转的主要模式与风险分析 　　《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转”。指出当前的土地承包经营权流转方式以“转包”“出租”“互换”“转让”“入股”参见《公司法》第二十七条的规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币资产应当评估作价、核实资产、不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。为主；但从风险控制的角度而言，转包相对方应进行进一步的限制，由于以家庭联产承包责任