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浅析预付式会员卡缔约过失责任 　　摘 要：在预付式会员卡合同中，消费者处于弱势地位，本文从保护消费者的利益出发，突破传统观念对缔约过失责任的规定，阐述在预付式会员卡合同有效成立之后仍可成立缔约过失责任，从而进一步探讨预付式会员卡缔约过失责任的适用范围和损害赔偿范围。 　　关键字：预付式会员卡；缔约过失责任；损害赔偿范围 　　 　　一、预付式会员卡的缔约过失责任的含义 　　所谓预付式会员卡缔约过失责任是指，在预付式会员卡合同订立过程中，因一方故意或过失违背其以诚实信用原则所应尽的义务，使预付式会员卡合同未成立、被撤销、无效或者虽有效成立但仍导致另一方信赖利益和固有利益损失时应承担的民事责任。 　　上述概念也是对传统缔约过失责任概念的挑战，我国学者认为，缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。也有学者认为 ，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。但是随着缔约过失责任理论的发展及其适用范围的扩大，缔约过失责任的内涵和外延都发生了一些变化。 　　我国现行民事立法已对缔约过失责任的某些内容作了规定，《民法通则》第61条第1款、原《经济合同法》第16条第1款规定了在合同无效、被撤销情况下的缔约过失责任。1999年通过并施行的《合同法》在第42条和第43条中，对缔约过失责任作了一般规定。该法第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。该法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 　　 预付式会员卡缔约过失责任概念的界定直接影响预付式会员卡缔约过失责任的适用范围以及预付式会员卡缔约过失责任损害赔偿的范围，以下将从这两方面详述之。 　　二、预付式会员卡缔约过失责任的适用范围 　　预付式会员卡缔约过失责任可否适用于预付式会员卡合同有效成立场合是一个有争议的话题，如消费者将会员卡办理转让，办理手续时才发现合同中有手续费、违约金的条款，这种情况很显然是商家没有履行其在缔约阶段的告知义务，然而预付式会员卡合同又是有效成立的，这时是否适用缔约过失责任呢？按照我国学术界的一般观点，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。我认为，缔约过失责任也可适用于合同有效成立场合。理由如下： 　　 首先，从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如1940年《希腊民法典》第198条之规定：于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。此规定隐含的意思是：缔约之际因过失致相对方损失，契约已成立，也应负缔约责任，该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。台湾民法245条之1所谓契约未成立时，应解释为一方当事人违反诚实信用原则的情事系发生于契约成立之前（订约准备商议阶段）。245条之1关于契约未成立时的规定，徒增困扰，应予删除。可见王泽鉴先生也不赞成缔约过失责任不适用于合同有效成立地场合。根据我国《合同法》第42条、第43条规定，缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。 　　其次，从各国司法来看，德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。例如，在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。在日本主要是标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。再如我国台湾地区民法缔约过失责任适用的情形有：（1）合同不成立；（2）合同无效；（3）缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失；（4）缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种情形下的缔约过失责任可能发生于合同有效成立的场合。 　　 通过上述分析可知，缔约过失责任可适用于合同有效成立的场合，也即预付式会员卡缔约过失责任可适用于预付式会员卡合同有效成立的场合。这时我们上述所说的会员卡现象可以由缔约过失责任来解决。类似的问题也便迎刃而解了。 　　三、预付式会员卡合同缔约过失责任的损害赔偿范围 　　我国学者大都认为，缔约过失责任损害赔偿的范围仅限于信赖利益。那么缔约过失责任损害赔偿的范围是否仅限于信赖利益？固有利益是否可包含在内呢