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浅论合同履行中同时履行抗辩权行使 　　摘 要：同时履行抗辩权是合同法上一项重要的制度，大多数国家法律都确立了此项制度，我国《合同法》也设有明文。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因该条规定过于原则和抽象，在实务中难以具体化操作，故造成适用上的诸多困难。本人拟就实务中一起房屋买卖合同案件是否适用同时履行抗辩权的有关问题进行探讨。 　　关键词：同时履行抗辩权；双务合同；牵连性；互负给付义务?? 　　基本案情 　　甲欲购买乙房，遂与乙协商，在 2010年11月29日，甲交付乙定金1万元，并在收条上注明，“购房约定：1、地点：X小区X幢X单元X室。2、总价款：188万元。3、双方在一个月内签订正式的合同、一个月内支付房屋首付款85万元整，即2010年12月30日前。”乙在收条上签名。2010年12月13日，乙通知甲，要求其支付首付款85万元，甲回复称“因临时突发事故，相关资金于本月底才能到，届时按我们的协议履行首付事宜，不便之处望谅。”2010年12月29日16：00，甲寄给乙一份《关于敦促尽快签订正式购房合同的函》，要求乙与其尽快签订正式的购房合同，否则乙要承担相应的违约责任。同日晚，甲携带银行卡至乙家，要求先与乙签订正式的购房合同，而乙拒绝与甲先签订正式的购房合同，坚持要求乙先支付首付款85万元，双方未达成一致。后甲向人民法院提起诉讼，要求乙双倍返还定金2万元。 　　分歧 　　 本案存在两种观点：一种观点认为乙存在违约行为，甲已经履行通知签约义务，并且展示了其具有履约能力，乙拒绝签订本约，应当向甲双倍返还定金2万元。另一种观点认为甲存在违约行为，甲未在一个月内履行通知或者向乙支付首付款85万元的义务，因此，甲丧失主张乙双倍返还定金2万元的权利。 　　本人赞同第一种观点。 　　本案看似一起案情简单的房屋买卖合同案件，其关键的法理问题是：乙是否适用同时履行抗辩权？ 　　分析 　　如何解决本案的分歧，本人认为要从同时履行抗辩权的本质、法律基础及构成要件等来分析和探讨，这样有助于对合同履行中同时履行抗辩权的准确理解和适用。 　　一、同时履行抗辩权的法律基础 　　同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己债务之 　　权。［1］法律上设立同时履行抗辩权制度的目的，在于保护双方当事人之间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来是有悖于公平观念的。同时履行抗辩权并不是法律上赋予提出抗辩的一方当事人借对方没有履行合同给付义务，来免除自己应履行合同给付义务的权利，而是将对方履行合同给付义务作为自己履行合同给付义务的条件。因此，同时履行抗辩权在功能上是使对方向自己提出的履行请求权的效力延期发生，从而在性质上是一种延期履行的抗辩权。也就是说，如果对方当事人开始履行了他的给付义务，同时履行抗辩权的效力就自行归于消灭。 　　同时履行抗辩权的法律性质在理论上有两种观点。一是交换请求权说，认为双务合同的当事人仅享有以自己给付请求他方给付的权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身已履行义务或无先给付义务。二是抗辩权说，认为双务合同当事人的请求权是相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。［2］德国民法、我国台湾地区民法及通说均采抗辩权说，基于诉讼上的考虑，我国《合同法》第66条亦采此说。因此，同时履行抗辩权依其性质应由当事人来行使，法院或仲裁机构不能依职权主动适 　　用。［3］被告必须主张法院才能审理，否则法院无审理义务。若被告缺席，又不提出抗辩，法院应判决被告败诉。［4］ 　　同时履行抗辩权的法理根据是双务合同的牵连性，合同双方在同一双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，给付与对待给付具有不可分离性。 所谓双务合同的牵连性，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，导致合同不能履行时，债务人免给付义务，债权人也免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。［5］ 　　二、同时履行抗辩权的适用范围 　　通说认为，同时履行抗辩权仅适用于双务合同。［6］所谓双务合同，是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同主要是《合同法》列举的买卖合同、租赁合同、承揽合同