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浅议沉默权制度本土化移植 　　摘要：沉默权制度自20世纪90年代就成为我国学术界研究的热点问题，近期轰动全国的赵作海案再次引起人们对沉默权的关注。本文以狭义沉默权为基础，阐述了沉默权制度的发展历程，分析了该制度本土化移植的必要性和可行性，并对本土化移植的指导思想作了总结。 　　关键词：沉默权制度 必要性 可行性 刑事诉讼价值取向 　　 　　 从佘祥林案到聂树斌案，从李久明案到杜培武案，从王树红案到最近的赵作海案，近年来冤假错案可以说是层出不穷，这一件件冤案不仅令世人瞠目结舌，也让我们不禁拷问中国的刑事司法制度：为什么在高举法治、民主、人权、和谐的21世纪的今天会出现如此之多的人为的人间惨剧？这些案件仅仅是被曝光的几起，事实上司法实践中远远不止那几起冤案。这些冤案无不是因为刑讯逼供、屈打成招的，“疑罪从无”、“无罪推定”的刑罚基本原则在“疑罪从有”、“有罪推定”的现实做法面前黯然失色。我国法律设置了那么多维护司法公正的制度，在实践中还是发生了这么多的冤案，首要原因在于刑讯逼供和对刑讯逼供的纵容。 　　 一、沉默权制度概述 　　 沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人对刑讯官员提问依法可以保持沉默或拒绝回答不因此受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利；是国家赋予犯罪嫌疑人在受到侦查人员讯问时有权保持沉默的权利，是犯罪嫌疑人、被告人的防御权、人格权，是对国家司法权力的制约权 　　 二、沉默权制度在国外的发展状况 　　 沉默权制度发展到今天经历了几百年的时间，这一制度的思想要义蕴含于罗马法中，作为一种制度则起源于英国，成熟于美国，二战以后被世界上大多数国家所确立，并随着时代的发展受到了一定的限制。 　　 罗马法是西方法律文化、法律制度的滥觞，今天确立的许多法律制度都能在罗马法中找到其思想的根源与出处。沉默权制度也不例外。古罗马法中关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”. 　　 在英国，关于争取沉默权的斗争最早可以追溯到12世纪早期，教会法院实行纠问式诉讼??法官有权依照教会法定罪的规定，要求被告人忠实地回答法官的提问，并作承认犯罪的宣誓，否则将对其他罪判刑。处于维护人格尊严，被告人本能的反对这样做，并与教会法院展开激烈的斗争。经过几个世纪的斗争，沉默权在17世纪得到确立。沉默权真正成为现实的权利，是在一系列有保障沉默权的各种制度性措施实施以后。1898年沉默权制度作为一项基本原则，被英国《刑事证据法》确定下来 　　 美国作为最能吸收和移植英国法律制度、法律思想的国家，沉默权制度于1789年为美国宪法所吸收。美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定：“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证其罪”，从而将沉默权上升为宪法性保障权利。在米兰达案件中最高法院的大法官们以5：4的投票结果确立了著名的米兰达规则，从而使沉默权作为通常的法律权利完全确立。 　　 由于沉默权制度体现了现代诉讼的诸多科学理念，有其存在的内在合理性，因而沉默权制度能在世界各国国内法和国际法律文件中得到普遍确立，并在司法实践中得到切实执行。不论是大陆法系还是英美法系，几乎都在刑事诉讼法中将沉默权确立为被告人的一项基本诉讼权利，如德、法、日、意、加、保加利亚、波兰、南斯拉夫等等。二战以后随着刑事司法国际标准的推行，特别是刑事司法领域最低限度人权标准的推行，沉默权的内容和精神被联合国有关规章及其它国际性文件所确认，联合国《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第11条、《联合国少年司法最低限度规则》第7条，都作出了具体规定。 　　 沉默权作为一柄双刃剑，它既可以用来保护无辜，又可以被真正的犯罪分子所利用来逃避法律的制裁。为了打击日益严重的刑事犯罪活动，英国于1994年通过《刑事司法和公共秩序法》对英国刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人享有的沉默权作出了重大限制。和应该一样，美国沉默权在当代的发展也面临危机，随着社会问题的出现，特别是世界恐怖组织走向集团化的今天，美国不得不对沉默权加以限制，以加大对恐怖主义的打击力度。各个国家现在都不同程度的对沉默权加以限制，并且各个国家的具体情况不同作出的限制也不同。应当说，沉默权制度在西方经历了“不允许沉默――允许沉默――有条件地允许沉默”的反复曲折之路，充分体现了诉讼理念的进步和刑事司法文明程度的提高。 　　 三、沉默权制度本土化移植的必要性 　　 在我国，关于是否建立沉默权制度一直存在争议，赞成者有之，反对者也大有人在。笔者认为在现代法治国家的法制观念中，司法机关作为国家机关，作为公法人，在执法时是不允许犯错的，因为这些机构本身就代表着社会公正，其职责就是要尽力维护法律的尊严和保护公民的合法权益不受非法侵犯，如果他们执法的程序违法，要承担较为严重的法律后果。