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论网络时代之公序良俗原则 　　摘　要：网络科技的发展深刻改变了人类社会，各种新型社会关系不断涌现，而“门事件”、泛性化趋势等，都带来了消极影响并应从法律层面上加以规范。然而传统民法的滞后性益发明显，难以应对层出不穷的网络事件。作为对人类自由意志扩张的一种私法规制，公序良俗原则对于净化网络空间，促进人际关系的和平有重要意义。 　　关键词：公序良俗；契约自由；自由裁量权 　　中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）18-0221-02 　　科技的发展是人类进步的推动力量，然而新科技的不当运用也会产生消极的影响。例如网络的兴起，深刻改变了各国的人文环境，新型社会关系层出不穷，然而“网络失范”、网络上的“恶搞”事件、一系列“门事件”以及泛性化趋势的出现，都在不断挑战人类的伦理和道德底线。由于一系列有伤风化的网络行为尚未触及刑法的界限，只能通过私法加以规制，而最能担当这一重任的，当属公序良俗原则。 　　一、网络时代的法治困境 　　网络科技的发展使我们的生活变得更加方便和快捷，网络问政、网络参与也在不断推进法治的进程。但是网络的消极影响也是显而易见的，“在这新春佳节到来之际，恭喜您不在陈?菖?菖的电脑里”，这是“艳照门”发生后的一条拜年短信。“艳照门”事件的发生，被认为是网络世界的一场“雪灾”，其影响甚广，并且引起媒体、娱乐圈、教育界、宗教界、网络界、法律界的关注。据港媒报道，近四成香港青少年接触了艳照，其中大部分为初中生。 　　“艳照门”是极具影响的网络消极事件，但网络上的消极事件绝不是仅此一件，近年来缕缕出现的各种“门”事件，“人肉搜索”事件，“恶搞”事件，一系列的侵权事件，网络“黑社会”现象，“网络同居”现象，“网络婚外恋”以及“网婚”事件，各种失实或有伤风化言论、信息、图片资料的传播，致人上瘾或含有色情、暴力内容的网络游戏开启，违反道德伦理的虚拟盗窃行为，网络文化的泛性化趋势等等，都构成了对网络伦理和道德的挑战。与此相对应的则是部分网民以及商家法律与道德素养低下，缺乏自律意识，或者为了宣传产品而有意加入各种不良信息，以吸引消费者的眼球。一个典型的现象便是，各种带有情色内容的信息，出现在各大网站页面上，网络用户成为了被动的接受者。 　　网络失范行为的消极影响是显而易见的，由于伦理和道德缺乏强制力，仅仅靠网民和商家的自觉与自律，实难对此类行为进行有效规制，因此必须求助于法律的手段。然而至今我们尚难见到用以规范网络行为的专门法律，从而带来了通过法律途径规范网络行为的困难。如在“艳照门”发生后，对于保有、传播艳照是否涉嫌犯法，香港警方给出了前后不一致的说法。最初，香港警务处处长邓竟成警告说，通过电子邮件分享照片，甚至在个人电脑上存储这类照片都有可能构成犯法。后来警方修正了这一说法，认为观看或是在朋友通过电子邮件相互发送这些照片并不违法，而在网站上张贴是违法的。虽然难以从刑事法律的角度认定上述行为违法，但如不能通过法律的途径加以规范，势必会引起更多的连锁反应，从而导致各种不良信息在网络上的泛滥。这一矛盾凸显出事件背后的法律困境，面对网络上的各种消极因素，如何以法律的手段加以规范，这是各国立法者都不得不加以面对的现实挑战。 　　二、公序良俗原则在网络时代的运用 　　网络科技日益迅速的发展，越发凸显了法律的滞后性特点。不过即便立法上存在阙如，也并不等于说完全无法通过法律的途径规范网络行为。认识到法律本身具有滞后性的特点，所以立法者在立法时，总是赋予既定规则以一定的弹性空间，即法律规范的概括性，而司法者的自由裁量权也由此而来。尤其在私法领域，各基本的法律原则本身具有填补法律漏洞的功能，虽然对于那些尚未触犯刑事法规范的网络失范行为，亦缺乏具体的民事法规范加以调整，但是通过民法的基本原则，尤其是公序良俗原则的运用，仍可对其进行规范。 　　公序良俗包括公共秩序和善良风俗两方面内容，公序即公共秩序，良俗指的是善良风俗[1]。其中公共秩序并不是通常意义上所说的能为感官捕捉到的秩序，会场秩序、交通秩序、剧院内的秩序都不是这种意义上的秩序；它指的是体现国家和社会一般利益内容的一种无形的价值尺度，一种规范公众行为的共识。至于善良风俗，通常来讲乃是存在于特定民族文化传统中的道德和习惯，在民法上可以理解为维系国家、社会基本秩序的一般道德准则，是共同体成员普遍尊重和服从的最起码的伦理要求[1]。 　　作为最基本的道德准则和法律原则，公序良俗原则在人类社会最早时期便已产生。有人认为“人类最初的法是脱胎于原始氏族规范的”[2]，且可以认为这种原始的氏族规范便是公序良俗。某些论者认为，法是伴随国家产生的[3]，那么在此之前调整人们行为的规则，恐怕仍旧是公共秩序和善良风俗。不仅如此，在传统的宗法社会，宗法伦理同国家法一起对各种社会关系加