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浅谈废除嫖宿幼女罪引发立法思考 　　【摘要】近年来，习水嫖幼案、富源嫖幼案、略阳嫖幼案等一系列个案，在带给司法机关极大压力和公信力危机的同时，也将“嫖宿幼女罪”这一罪名推上了风口浪尖。从民间舆论的声讨到法学界的激辩，从全国两会代表委员的提案建议到最高法罕见的措辞表态，主张废除嫖宿幼女罪，将其划入强奸罪成为主流声音。笔者从社会舆论的观点、嫖宿幼女罪犯罪构成两方面探讨了嫖宿幼女罪存在的缺陷，并总结出其有理由被废除的几点原因，最后，笔者得出结论，废除嫖宿幼女罪是趋势，但不能盲从舆论，还应当结合不同情况进行科学严谨细致的考量，弥补立法的漏洞和空白。 　　【关键词】嫖宿幼女罪；强奸罪；社会舆论；犯罪构成 　　2013年7月，最高人民法院明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。同时，10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，《意见》第20条规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。这两大举措的相继出台，把争议已久的“嫖宿幼女罪”再一次推上风口浪尖。 　　种种呼声表明，废除嫖宿幼女罪已成社会共识，那么若嫖宿幼女罪应当废除，它该如何废除，就具有了讨论的必要。由于刑法上罪名的废除并非一删了之，立法者就必须考虑废除后是否存在治罪漏洞和刑罚真空。例如，如果将嫖宿幼女行为一律归入强奸罪，那么在刑罚设计上是否需要考虑犯罪主体的主观状态？是否需要对违背幼女意愿强奸与幼女同意并存在金钱交易的强奸进行区分？再例如，1997年之前实践中出现不少个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己谎报年龄且属自愿行为，将这类“嫖宿”定为“强奸”又亦有不妥。诸如此类，都需要结合不同情况进行科学严谨细致的考量，毕竟，观点上的存废之争并不能代替立法的审慎与周延。 　　一、从社会舆论看“嫖宿幼女罪”的缺陷 　　一是认可了幼女“卖淫女”的身份，是对幼女的极大侮辱。不满嫖宿幼女的罪名。最高人民法院认为，刑法规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”也就是说，只要与幼女发生性关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是，嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。二是认为嫖宿幼女罪的量刑过轻。在刑法中，奸淫不满14周岁的幼女，最高可判死刑，如果和幼女之间存在自愿性交易，可能会被认定为嫖宿幼女罪，最高刑期是十五年。该罪多年来一直被指为“恶法”，不但罪名构成对受害幼女的人格歧视与污名化，而且成为奸淫幼女者的保护伞，给犯罪嫌疑人留下一道法律“后门”。三是行为人容易逃脱处罚。容易造成利用权钱将强奸幼女性质变更为嫖宿。四是将有偿性关系“一刀切”的按照嫖宿幼女罪处理。例如，有的案件行为人明显使用了强迫、威胁手段，或者明知道幼女被他人采用了强迫、威胁手段，依法应当属于强奸罪，但按照嫖宿幼女罪处理了。 　　二、从构成要件看“嫖宿幼女罪”的缺陷 　　（一）客体要件 　　嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。刑法对嫖宿幼女罪设置在妨害社会管理秩序一章的目的是为了维护社会的性道德风尚，但在我国，一般卖淫嫖娼行为却只是给予治安管理处罚，明显设置在此章节有不妥之处。另外，在我国法律没有承认卖淫幼女具有性自主权，目的是为了保护幼女的人身权利，因此嫖宿幼女罪更应偏向于侵犯公民人身权利、民主权利。 　　（二）客观要件 　　本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系。其中，幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。 　　（三）主体要件 　　本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然