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论挪而未用行为的定性 　　摘 要：挪而未用作为常见多发而又形态特殊的挪用公款行为，理论界对其应具属性的认知可谓众说纷纭、莫衷一是。从刑法解释的文义制约、法益保护的刑法机能以及罪刑均衡的刑法原则出发，可以推知“归个人使用”属于挪用公款罪的主观要件，“未用”并不阻却犯罪的成立。由于刑法文本规定了三种类型各异的挪用公款行为，并对之采取了不同的定性与定量组合的立法模式，故对于挪而未用行为应依照类型之区别作具体分析，不可一体准用“其他活动型”挪用公款行为的入罪标准。而在构成要件齐备的情况下，“非法活动型”与“营利活动型”挪而未用行为构成挪用公款罪的既遂，“其他活动型”挪而未用行为仅成立挪用公款罪，不牵涉犯罪形态的问题。 　　关键词：挪用公款罪；挪而未用；归个人使用；构罪标准；犯罪形态 　　中图分类号：D9 　　文献标识码：A 　　doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.03.069 　　1 现有理论的集中概括 　　近年来，随着社会经济的平稳发展，职务犯罪率居高不下，其中挪用公款类犯罪占据了明显比重。然而作为一种常见而复杂的失范行为，挪用公款罪中确实存在着诸多备受争议、值得研究的子问题，挪而未用即是其中之一。关于挪而未用的基本内涵，有学者认为“通常是指国家工作人员利用职务上的便利，已经将公款从原单位挪出，既未归还，亦未使用，只是消极地藏匿于家中、办公室或者其他处所的情况”，还有学者认为“是指行为人利用职务上的便利，将款物从单位挪出之后，款物尚未被实际使用即案发的情况”。此两种具有代表性的观点并无本质区别，只是在表述上略有不同，而且也基本上揭示了挪而未用行为的主要特征。欠缺之处在于上述定义均未指出行为人挪用公款的目的为归个人使用，从而有扩大挪而未用指向范围之虞。准确地说，挪而未用行为应当是指以归个人使用为目的，国家工作人员利用职务上的便利，将公款从单位挪出之后既未归还也未实际使用的行为。关于挪而未用的法律性质，学界主要存在以下几种学说。 　　1.1 “不构成犯罪说” 　　该说认为，挪用公款罪的实行行为是“挪移”行为与“使用”行为的结合，成立挪用公款罪既要求有挪移行为，又要求有使用行为，挪而未用在客观上缺乏使用行为，不符合挪用公款罪的客观要件，因而不构成挪用公款罪。 　　1.2 “构成犯罪说” 　　该说认为，“挪用”是一个整体行为，不可机械地拆分为“挪移”行为和“使用”行为。从法益侵害的角度考量，挪而未用行为已经造成了公款使用权、收益权的实际受侵，符合犯罪的本质特征，因此构成挪用公款罪。 　　1.3 “既遂说” 　　该说认为，挪用公款罪是结果犯，挪用公款行为的危害结果主要表现为单位对于公款的暂时失控，与行为人是否已经实际使用并无必然关系。挪而未用行为使得公款暂时或永久地脱离单位的控制，已经产生了危害结果，理应构成挪用公款罪的既遂。 　　1.4 “未遂说” 　　该说认为，挪用公款罪的实行行为包括“挪”和“用”，挪而未用中行为人已经着手实施了犯罪行为，但由于本人意志以外的原因只完成了“挪”的行为，未能完成“用”的行为，犯罪未能得逞，所以应当构成挪用公款罪的未遂。 　　1.5 “中止说” 　　该说认为，挪用公款是复合行为，其中“挪”属于手段行为，“用”属于目的行为。在挪而未用中，行为人虽已将公款从单位挪出，但由于并未实际使用，对公款使用权的侵犯并不完整，其危害结果也未完全发生，故而成立挪用公款罪的中止。 　　2 “未用”不影响犯罪之成立 　　关于挪而未用行为的应具属性，学者们虽是各抒己见、莫衷一是，却大致可划分为两大阵营，两者以对于挪用公款罪中“归个人使用”的定位为界分的主要依据。如果认为“归个人使用”属于挪用公款罪的客观要件，对于挪而未用行为则可能推导出“不构成犯罪说”、“未遂说”或“中止说”的观点；如果将“归个人使用”视为挪用公款罪的主观要件，则可能得出“构成犯罪说”或“既遂说”的结论。笔者认为，基于刑法解释的文义制约、法益保护的刑法机能以及罪刑均衡的刑法原则，《刑法》第384条中的“归个人使用”应当认定为挪用公款罪的主观要件，挪出公款后的“未用”行为并不阻碍犯罪的成立。 　　2.1 刑法解释的文义制约 　　刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释，此乃罪刑法定原则的当然要求。对于挪用公款罪条文中“归个人使用”的解读，无法摆脱语词文义射程的制约，且应当充分尊重文字的表面含义。我国《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”对于这一条文中的“挪用”一词，只能