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消极信托构成及合法性初探 　　【摘 要】消极信托是信托的一种,是指受托人不承担对信托财产的积极管理职能的信托,多数情况下消极信托的设立只是为了借用受托人的名义登记财产,而实际的控制仍旧掌握于委托人手中。本文从消极信托的定义入手,简要分析消极信托的构成及其合法性。 　　【关键词】消极信托;受托人义务;消极管理 　　中图分类号:D922.282 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)09-0234-01 　　 　　1 消极信托定义 　　 信托简而言之,是财产转移及管理的手段。从不同的角度出发,信托有不同的定义。我国信托法将信托定义为:“由委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。” 　　按照受托人承担处理信托事务时作为或不作为,可以分为积极信托与消极信托。受托人对信托财产履行积极管理义务的信托是积极信托;反之,若受托人没有积极管理信托财产的义务,只是名义上作为受托人存在于信托关系中,这样的信托就是消极信托。消极信托中,受托人只担任名义上所有权人,受益人不但享受收益也拥有实质上财产管理处分权。 　　消极信托中,对于受托人而言,其对信托财产不承担积极的处理义务,通常只是在名义上被冠以受托人的身份,以使信托关系建立。这样为那些出于特殊目的而借“信托”通道提供了灵活空间,所以,从不同的角度来看,这种信托的法律效力存在着较大的争议。 　　2 消极信托的构成 　　 确定一个信托是否构成消极信托,应主要考察该信托中受托人对信托财产所承担的管理义务是否是消极的。诚然,管理的消极程度各有不同,所以有时消极与积极的界限模糊难以区分。 　　假设甲为委托人、乙为受托人,有以下三种情况。第一种情况,甲将财产以信托的形式交给乙管理,但交付只是名义上的,财产以信托财产的形式登记于乙的名下,乙实际上不对信托财产进行管理,该财产实际上仍处于甲的控制;第二种情况,甲将一笔财产以信托的形式委托给乙管理,信托设立后,甲又向乙发出具体指示要求乙将此信托财产投资于某项目中,乙完全按照甲的指示对信托财产进行管理;第三种情况,甲将一笔财产以信托的形式委托给乙管理,设立信托时要求将其投资于某项目,在信托设立后,乙按照信托协议将该笔财产投资于某项目中。 　　分析这上述这几种情况,可以对财产信托中受托人的消极管理义务有一个大致的理解。笔者认为,消极财产管理义务的认定关键取决于受托人就管理信托财产活动中的管理意思和所起的作用。 　　第一种情况下,信托财产虽然登记到受托人的名下,但受托人的作用只是名义上的,受托人对信托财产虽有管理的权利,但其即无对信托财产的管理的意思,又无任何实质意义上的管理行为,故受托人对信托财产的管理属于消极管理,该信托是消极信托。 　　在第二种情况下,在信托设立后,委托人继续给予受托人指示,受托人完全按照委托人的指示管理信托财产,这样做事实上受托人在信托财产成立后又对信托财产的管理施加控制,使受托人的管理成为了消极的管理,此类信托也是消极的信托。 　　在第三种情况下,受托人虽按照委托人的指示管理信托财产,但这种指示是在信托设立时作出的,在信托设立、财产委托给受托人之后,受托人完全按照其自己的意思对财产进行管理,在信托财产独立后其并未受到委托人的影响,受托人的管理义务是积极的,故这种情况下的信托不应认定为消极信托。 　　所以,笔者认为判断一个财产信托是否为消极信托,在于考察其受托人在信托成立后,是否对该信托的信托财产实质上承担或者履行了管理职能或行为。上述第一、二种情况中受托人均无实质上对信托财产的管理,信托财产实际还是在委托人的影响和控制下,而第三种情况中却有。 　　3 消极信托的合法性 　　 消极信托的通常的目的是以信托制度的特殊性来达到规避法律的目的,故此种信托的法律效力仍然存在着较大的争议。 　　3.1 消极信托构成的合法性 　　因消极信托是指受托人承担对信托财产的消极管理义务的信托,所以我们需要先搞清楚受托人是否必须在实质上对信托财产承担积极的管理义务。如果法律规定受托人必须对信托财产承担积极管理义务,那么消极信托从本质上来讲即是不合法的。 　　我国《信托法》第三十条规定:“受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人处理的,应当对他人处理信托事务的行为承担责任。” 　　3.2 消极信托设立目的的合法性 　　 台湾地区有学者认为消极信托是一种脱法行为。脱法行为是指当事人为回避强行法规的适用,以迂回方法达成该强行法规所禁止的相同效果的行为。如果行为所回避的强行法规,是禁止当事人企图实现一定事实上的效果,而行为事实达成了该效果,违