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涉外定牌加工中商标侵权问题解析 　　摘 要：围绕“涉外定牌加工”行为是否构成商标侵权，理论、司法界始终争论不休，未能得出统一的结论。围绕理论与司法界争议的焦点，从商品的定义、商标使用、混淆可能性、定作方的商标权四个方面进行论述，分析涉外贴牌加工中加工方的行为性质，从而得出定作方可能构成商标侵权的结论。 　　关键词：涉外定牌加工;商标侵权;混淆可能性 　　中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）20-0058-02 　　中国作为“世界工厂”“涉外定牌加工”为主的加工贸易一直占据中国对外贸易相当大的比例，且随着经济全球化，越来越多的企业从事“涉外定牌加工”及相关的出口业务。然而，在加工贸易蓬勃发展的同时，隐藏其中的商标侵权风险隐患也渐渐浮出水面。如果不解决“涉外定牌加工”中的商标侵权认定问题，将对中国对外贸易产生消极影响。 　　一、涉外定牌加工中的商标侵权问题概述 　　“定牌加工”又称“贴牌加工”或者“OEM”，指加工方接受定作方的委托，生产带有特定商标的商品并将商品交给定作方，定作方按照合同约定向加工方支付加工费的商业模式。按照定作方与加工方的国别，“定牌加工”可以分为国内企业之间的定牌加工和国内企业与涉外企业之间的定牌加工，即“涉外定牌加工”。本文仅研究“涉外定牌加工”中的商标侵权问题。 　　从2002年“西班牙NIKE商标侵权案”开始，与“涉外定牌加工”相关的商标侵权纠纷在各地时有发生，不但为从事定牌加工业务的企业敲响了警钟，也给中国司法机关和行政执法机关带来了新的判案挑战。这类商标侵权纠纷都具有如下特征：一是定作方非国内特定商标的权利人;二是已有第三方在国内同种或者类似商品上注册了相同或者近似的商标;三是定作方或者加工方都未获得国内商标权人的许可;四是加工方或者定作方未将商品在国内销售。但是在司法实践中，法院对这类商标侵权纠纷的判定并不相同：“西班牙NIKE商标侵权案”“AOCMU冰柜商标侵权案”“ARIEL洗衣粉商标侵权案”等，法院均认定涉案的“定牌加工”行为构成商标侵权;而“山东鳄鱼T恤商标侵权纠纷”“JOLIDA电子器材商标侵权纠纷”案件中，法院认定涉案的“定牌加工”行为不构成商标侵权。 　　二、涉外定牌加工中的商标侵权问题分析 　　不同判决反映了司法机关对《商标法》相关条文理解的差异。认定侵权的司法机关主要依据原《商标法》第52条第1款的规定，认为定作方的行为符合商标侵权的构成要件。认定不侵权的司法机关则认为：商标的基本功能是区分商品或服务来源，涉案产品全部出口国外，未在中国境内销售，不在中国市场发挥识别商品来源的功能，也不会使中国相关公众混淆和误认。同样的争论也发生在法学理论界。总结司法界与理论界的争议焦点，主要有如下四点：一是定作物是否属于“商品”;二是加工方的行为是否属于“商标使用”;三是“混淆的可能性”是否为判定商标侵权的要件;四是定作方在出口国的商标权是否影响中国商标侵权的认定。 　　笔者将从上述四点出发，尝试解析在现行《商标法》的规定下，“涉外定牌加工”中的商标侵权问题。 　　三、涉外定牌加工中的商标侵权问题解析 　　（一）“涉外定牌加工”的定作物属于“商品” 　　有观点认为，定牌加工合同属于加工承揽合同，加工方交付定作物的行为是在履行承揽义务而不是“销售”，因此定作物不属于“商品”，是“产品”。也有观点认为，商品是进入流通的劳动产品，但并非所有的劳动产品都是商品。在涉外定牌加工环节中，尚未形成商标法意义上的“商品”[1]。但是，笔者认为在法律法规没有对“商品”下定义之前，对“商品”的理解应当参照《辞海》或者经济学的定义。《辞海》中对商品的定义是：为交换而生产的劳动产品。《马克思主义政治经济学》中对商品的定义是：用来交换的劳动产品。两者对“商品”的定义都不包含“销售”或者“流通”的要素。“涉外定牌加工”中的定作物属于“劳动产品”这点没有争议，而生产定作物的目的是为了交换加工费，因此定作物属于“商品”，“涉外定牌加工”适用《商标法》第57条中商标侵权行为的相关规定。 　　（二）加工方贴附商标的行为属于“商标使用” 　　认为加工方的行为不属于“商标使用”的学者持如下理由：1.加工方在产品上贴附商标是生产过程中的一个环节，不属于商业活动;2.“涉外定牌加工”中商品并未在中国境内销售，中国的消费者并未接触到该商品，该使用行为在中国境内无法起到识别商品来源的作用;3.商品上贴附的商标属于图案或者零件，并不是用来发挥识别功能的商标。笔者认为根据现行《商标法》第48条的规定，上述理由均不能成立。首先，第48条中“将商标用于商品、商品包装或者容器”就是指生产、加工，而贴牌加工毫无疑问属于商业活动。同时，《商标法》第57条也包括“伪造、擅自制造