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犯罪未遂处罚问题研究 　　摘 要：从犯罪未遂的基本原理出发，综合各国刑事立法例及有关理论研究成果，对犯罪未遂的定罪原则和量刑原则进行分析，探讨犯罪中止，不能犯与犯罪未遂在处罚上的协调。 　　关键词：犯罪未遂；特征；处罚 　　中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）06-0243-02 　　犯罪未遂是故意犯罪发展过程中未完成形态的一种，与犯罪预备、犯罪中止和犯罪既遂密切关联而又严格区别，甚至牵涉到刑事政策、法哲学等相关问题。 　　一、犯罪未遂的特征 　　所谓犯罪未遂，是指已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障碍，而未达到犯罪的情况。 　　1.着手实行犯罪。《法国刑法典》第2条规定：“凡未遂之重罪，以表现于外部并继之以着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止，或未发生结果者，以重罪论。”此后的许多国家在规定犯罪未遂时，都使用了着手一词。但是由于对犯罪预备行为处罚规定不同，所以对着手的概念的界定也有所不同，其学说还可分为客观说、主观说和折中说。根据中国刑事立法和刑法理论，笔者认为中国刑法中的“着手”应当理解为：是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始，是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。 　　2.犯罪未得逞。各国立法例对此规定不同。一是“未完成犯罪说”，国外刑法学主要采用的学说。即规定犯罪未遂是未完成犯罪。此说以德国刑法典和匈牙利刑法典总则为代表。二是“未发生犯罪结果说”，即规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果。三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生，且称之为“行为与结果并列说”。中国现行刑法和司法实践采用具体的犯罪构成的客观要件是否完全齐备为标准判断犯罪行为是否得逞。不论行为犯、结果犯还是危险犯，都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。 　　3.犯罪分子意志以外的原因，这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。前者违背犯罪人本人意志，是被迫的，后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外，对于意志以外原因的判断标准必须达到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具体表述为：首先，“犯罪以外的原因”指的是行为人本人的意志之外的原因；其次，从主观上看，“意志以外的原因”作用的对象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行为；再次，从性质上看，“意志以外的原因”应该是阻碍犯罪意志的原因；最后，从量上看，“意志以外的原因”应该是足以阻止犯罪意志的原因。 　　二、犯罪未遂处罚的两个原则 　　1.犯罪未遂处罚的定罪原则。对犯罪未遂以不处罚为原则，以处罚为例外，即处罚犯罪未遂必须以法律明文规定者为限，法律未规定要处罚犯罪的未遂行为的，该行为根本不构成犯罪，行为人也不负刑事责任。如台湾学者所提出的：“刑法关于犯罪未遂之处罚采取列举主义，其应予处罚者，皆于分则中以明文规定之，倘无处罚犯罪未遂之明文，虽有犯罪之未遂行为，亦不得论罪量刑”，定罪原则所要解决的问题是，哪些犯罪的未遂行为构成犯罪而应负刑事责任。 　　2.犯罪未遂处罚的量刑原则。即对构成犯罪而应处罚的犯罪未遂进行量刑时，应当或者可以比照既遂予以从轻或减轻。各国立法例有必减主义与得减主义之别。量刑原则所要解决的问题是，对那些构成犯罪而应负刑事责任的犯罪未遂应怎样量以刑罚。 　　对于犯罪未遂的量刑原则，除少数采用不减主义的国家外，各国刑事立法大多予以确认，但对于定罪原则，各国立法例却不尽相同，以其持有肯定还是否定立场，大致可分为以下两种情况：一是肯定式立法例，即在刑法典中明文规定处罚未遂必须以法律有特别规定者为限。二是否定式立法例。即刑法典中没有明文规定处罚犯罪未遂必须以法律有特别规定者为限。两种立法例态度迥异，根源于其他刑事责任理论客观主义与主观主义之别。肯定式立法例采用客观主义理论，即犯罪未遂处罚的根据是行为本身所具有的危险性，即犯罪未遂的行为具有引起构成要件结果的危险性，至于绝对不能导致结果发生的不能犯，由于没有危险性，因而不可罚，犯罪未遂处罚是一种例外，即只限于处罚对重大法益的犯罪未遂；否定式立法例采用主观主义理论，即处罚根据是行为人的危险意思，就行为人的犯罪意思而言，犯罪未遂与犯罪既遂没有区别，故二者应受到相同的处罚。 　　三、犯罪未遂的处罚问题 　　中国刑法规定，对于犯罪未遂，可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚。这是对犯罪未遂处罚的斟酌原则。 　　首先，比照犯罪既遂应与犯罪未遂的犯罪情节大致相同。也就是说，二者除在犯罪是否已完成这一斟酌情节不同以外，在作案动机、犯罪手段、犯罪数额、侵害对象等情节上都相同或大致相同；其次，“可以从轻或减轻处罚”是法律的倾向性要求，犯罪未遂处罚原则中的“可以”既不能理解为“必须”、“应当”，也不能理解为完全由审判人员随意掌握。